来源：《中国检察官》，2019年第23期

作者： 王聚涛，江苏省常州市天宁区人民检察院第二检察部

摘要：从司法实践来看，线下型非法吸收公众存款案中证明行为人尤其是所处层级最低的普通业务人员具有直接故意是困难的，被告人、辩护人往往以不具有主观明知为由开罪。证明普通业务人员主观明知的难点和关键点在于行为人是否明知业务具有“非法性”和资金归集性。可以根据在案证据，从间接故意的角度，坚持主客观相统一原则，通过刑事推定来完成对主观明知的证明。

近年来，随着P2P网络借贷业务的兴起，非法集资案件表现为线上和线下两种类型。与P2P网络借贷业务相比，线下型的非法吸收公众存款案件（以下简称“非吸”案件）不借助于网络平台，仅仅以普通业务人员（以下简称“业务员”）发传单等方式散播投资理财信息、以投资人刷卡或交现金等方式吸收资金，有时还包装成P2P投资理财，具有较大的迷惑性。而且，这类案件的投资人往往是中老年人，案发后更易引发群体性上访事件，后果也更为严重。

一、实践之偏：认识和逻辑层面存在不足导致定罪基础薄弱

在实践中，一个比较疑难的问题是如何证明非吸案件中的业务员有罪。因为业务员是一个比较特殊的群体。与幕后“老板”以及公司高管不同，他们虽然人数众多，但都处于公司的最底层，没有决策权、管理权和话语权，只是按照上级指令奉命行事，是上级实施犯罪的工具，对公司经营范围以及是否有吸收公众存款的资质往往辩称“不知道”“不清楚”，主观认识因素不明显。但他们又是直接接触投资人、吸引投资人资金的重要一环，是共同犯罪中的实行犯。鉴于这种特殊性，证明他们构罪就面临着一些困扰[1]。

（一）认识偏差

有人认为，可采用客观推定的方式来证明业务员的主观明知，即只要没有反证，一律推定业务员具有主观故意。

这种观点的不足之处在于：一是脱离了客观实际。业务员由于身处公司最底层，能够接触的信息量有限，这就决定了其对公司具体经营范围和具备何种资质并不一定当然知晓。二是背离了主客观相统一原则，有客观归罪之嫌。行为人在客观层面实施了某种法益侵害行为，但其主观层面不一定有过错。三是将“应然”等同于“实然”。业务员开展业务时应当明知公司是否具备相关资质，不等于其在事实上已经明知。已经明知是说对某种事实状态有了明确的认知，而应当明知则仅表明对这种事实状态仅有认知可能性。

（二）逻辑缺陷

逻辑缺陷表现为在指控业务员构成犯罪时，逻辑不能自洽。在反驳被告人、辩护人提出不具有主观明知的辩解、辩护意见时，陷入“因为‘明知，所以‘明知”式的循环论证，缺乏充分性，难以收到良好法律效果和社会效果[2]。比如，在一起非吸案件中，判决书认为“XX公司自设立起即以吸收公众存款为唯一业务，所涉金额巨大、人数众多，各被告人及其团队作为公司吸收存款业务的主要开展主体，在公司设立和开展业务的过程中应当明确公司的经营范围不包括吸收公众存款” ，故辩方辩解不成立 。

二、内涵之思：依托四个特征把握五方面的内容

非法吸收公众存款具有非法性、公开性、利诱性和社会性等四个基本特征。据此，可将业务员“主观明知”的具体内涵概括为以下五个方面：

（一）明知公司所做业务超出经营范围

从“非法性”角度而言，即明知所在单位未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金。根据最高人民检察院《关于办理互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（以下简称《纪要》）第9条规定：“原则上认定主观故意并不要求以明知法律的禁止性规定为要件”。据此，要求业务员明知其行为具有非法性，其实就衍变成明知所做的“业务”不在公司经营范围内或者明知公司不具有投资理财的资质。如果业务员明知所做的“业务”超出公司的经营范围，则自然可以得出这种业务是未经批准和允许这一上位结论的，继而就完成了对“非法性”主观明知的证明。

（二）明知所在单位进行公开宣传

从“公开性”角度而言，即明知公司通过媒体、推介会、传单等途径向社会公开宣传。只要业务员能够供认其知道公司要求他们通过各种方式向社会传播吸收资金的信息，同时对宣传手段不加限定即可。

（三）明知公司对投资者做出回报承诺

从“利诱性”角度而言，即明知公司向投资人承诺在一定期限内以货币、实物等方式还本付息或者給付回报。一般情况下，作为吸引投资的关键手段，业务员对此是明知的，否则相关业务就无从开展。

（四）明知公司对投资对象不作限定

从“社会性”角度而言，向社会公众即社会不特定对象吸收资金。社会性是非法集资的本质特征，禁止非法集资的重要目的在于保护公众投资者的利益。社会性特征包含两个层面的内容：广泛性和不特定性[3]。换言之，即是明知公司没有明确限制吸引投资人的方式和投资人范围。实践中，有些业务员只是向亲友、家人吸引投资，并未采用公开性手段，但只要其知道公司没有前面两个“限制”，就可以证明其对此是明知的，而不论本人是否向不特定社会公众吸收资金。

（五）明知投资人的资金被公司归集、沉淀

非法吸收公众存款侵犯了金融管理秩序，致使投资人资金存在被挪用、侵占等重大风险。明知投资人的资金被公司归集、沉淀，即是明知投资人的资金是由公司管理支配。如果业务员不知道公司在归集、沉淀投资人的资金，也就相当于其不知道公司在吸收公众资金，那也就无法证明其对投资人资金被公司吸收具有主观明知。在一些以P2P为名的案件中，有的业务员会辩称不知道资金进入公司账户，而是如公司所宣称进入所谓“第三方平台”，由该平台进行托管。

三、证明之路：坚持“主客观相统一”原则，通过间接故意搭建刑事推定证明逻辑架构

在办案过程中，根据业务员的供述往往难以直接得出其主观明知的结论。从实践来看，业务员对其所做业务具有社会性、利诱性和公开性一般不会否认。即便否认，也可以结合同案犯供述、投资人陈述以及宣传单等证据形成有效反驳。比较困难的是关于吸收资金和非法性主观明知的证明，他们往往辩称“不清楚”或“不知道”。

（一）实践中遇到的情形

1.关于资金是否流入公司账户。在笔者办理过的线下型非吸案中，大部分业务员都能供述客户的资金是通过POS机刷卡的方式进入（总）公司账户。这种情况下，是可以直接得出其对公司吸收资金具有主观明知的结论的。但是，较为麻烦的是以下两种情况：

一是知道客户是通过POS机刷卡的方式支付资金，但却不清楚POS机关联商户及对应账户。有的业务员会稱没有看过或者没有在意“刷卡小票”即POS机签购单上的内容。二是公司对业务员宣称做P2P业务，业务员也以为资金进入“第三方平台”，即从业务员角度看，可能存在由第三方托管资金的情况。

2.关于公司是否超范围经营或者是否具有相关资质。有的侦查人员在讯问时，欲通过设定“XX公司是否有银监会或者央行颁发或批准的吸收公众存款的资质”等问题来完成对主观明知的证明，似乎只要业务员作出否定的回答即可。笔者认为，即使从字面上看，侦查人员得到了预想的答案，也依然不能得出“已经明知”的结论。

原因在于，这种讯问方式本身就存在问题，属于复合提问。复合提问的最大隐患在于，如果回答者给出一个简单的回答，那么他的答案可能只有部分正确，或者由于讯问语气、具体用词的不同，导致回答者领会到的意思也有误差。实践中，确实有相当一部分业务员对此提出了质疑，认为侦查人员并未如实记录供述内容。该讯问不当之处，还在于暗含了业务员知道所做业务的性质是“吸收公众存款”这一结论。事实上， “投资理财”与“吸收公众存款”并不能简单等同，二者之间是一个认识渐进的过程，特别是在缺少相关金融专业知识或从业经历的情况下，业务员能否理解 “吸收公众存款”的内涵及外延，非常值得怀疑。

还有人认为，只要业务员承认见过或看过公司营业执照，就推定其应当知道公司的经营范围。这种观点不仅犯了将“应然”等同于“实然”的错误，也不符合实际情况。实践来看，很少有业务员有意识主动去关注、留意营业执照及上面记载的内容。

（二）一种可行的证明进路

犯罪故意终归是犯罪人的主观心理状态，无论法官还是其他司法人员不过是依据常理和客观事实来推断故意这一主观心态的有无。通过司法实践，已经形成一些推定规则，在认定犯罪故意的过程中具有重要意义[4]。如果我们能够根据在案证据证明业务员对上述两种明知的态度，结合常情常理和逻辑法则，可以推定他们主观上持无所谓的放任态度。如果能够达到这种证明程度，也就突破了直接故意的局限，即从间接故意的向度得出他们具有犯罪故意的结论，进而完成主观明知的证明。

这种证明思路是可行的。理由在于：

一是符合间接故意的内涵。间接故意下，行为人对结果发生持放任的心态，即在意志因素上，对结果的发生持听之任之的态度。反映在客观行为上，持间接故意的行为人对危害后果并不会采取避免措施，即对后果的发生投了弃权票。这一点不同于过于自信的过失。在过于自信的过失中，行为人往往会采取一定的避免措施，即对后果的发生投了反对票。如果业务员辩称公司看起来正规，但客观上又不采取任何措施去了解、查询，甚至分析业务之异常，则说明他对于公司事实上不具有相关资质是不持反对态度的。

二是符合生活经验法则。业务员所处层级较底，多做业务多拿提成成为他们首要关心的问题，至于公司是否有相应资质、业务是否超出经营范围并不重要，所以这也是他们对有关问题不能肯定回答的主要原因。

三是符合逻辑法则。刑事推定，是司法人员根据事实之间的常态联系，以某一已经查明的事实推断另一难以证明的事实的存在。推定不是毫无根据的，而是以逻辑自洽为前提的。不能只将明知自己的行为必然造成危害社会结果这种情况作为犯罪故意， 还应当将明知自己的行为可能造成危害社会结果这种情况作为犯罪故意对待。

四是为我国刑事司法所认可。如最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》明确对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有“明知没有归还能力而大量骗取资金”等七种情形的，推定认定为具有“非法占有目的”。

（三）基于推定规则构建主观明知证明架构

1.对公司是否吸收资金的证明。在前文所述的两种情况下，要证明业务员的“主观明知”，首先要证明其是否具有认识到实际上是由公司在吸收资金的条件和可能。这里，可借鉴违法性认识可能性理论。根据该理论，行为人本来是有可能认识到自己的行为违法的，却由于过失而没有认识到，也即这种错误本来是可以避免的，有避免发生的可能性，则不影响对行为人定罪的认定。只有在没有违法认识可能性时，违法性认识错误才能成为一种责任阻却事由。

在前述第一种情况下，就要看业务员有没有知道POS机签购单所载明信息的条件或可能。如果投资人是当着业务员的面刷卡，那么其就有条件去知悉POS机签购单上的内容，进而知道客户资金是否进入了公司账户。但其不去了解，说明其主观上存在疏忽大意的过失，甚至是放任的故意即对客户资金去向漠不关心。

同理，在前述第二种情况下，要看业务员是否有认识到公司业务并非真正P2P业务的条件或可能。P2P平台是一种信息中介而非信用中介，不得设立资金池。凡是不符合该特征的P2P平台都不是真正的P2P平台，自然所开展的业务也就不是P2P业务。

实践中，虽然都是声称做P2P理财，但具体又有所不同。第一，有的业务员称，客户的资金是先交给公司，再由公司出借给他人。这种情况下，显然可以直接证明客户资金是被公司吸收的。第二，有的业务员称，公司是作为中介，先将资金出借给他人，再将对借款人的债权转让给客户，由客户向公司支付投资款。这种情况下，显然也可以直接证明。第三，有的业务员称，公司作为中介将客户的资金匹配给借款人，客户资金是支付到第三方平台，公司并不接触资金。从形式上看，公司业务似乎符合P2P的特点。此时，要证明业务员主观明知，具体可从其是否清楚P2P的概念、客户资金支付方式、是否签订资金托管协议、公司是否承诺并向客户还本付息、公司是否以理财产品的名义向客户宣传等方面予以综合判断，以证明P2P业务的虚假性[5]。如果其连基本概念都不清楚或者没有意识去进一步了解，则可说明对公司是否真的在做P2P业务以及客户资金实际流向是持不关心的态度的。

当然，从业务员报酬计算方式和来源上，也可以得出投资人所投资的资金是否由公司实际控制、支配的结论。在非法集资案件中，业务员的工资一般包括底薪和提成，而提成的依据是业績即所吸收的资金数额，业绩越高则提成就越多。根据常理，如果业绩即投资人投资资金不是进入公司的“口袋”或者由公司实际控制、使用，则公司就不可能以一定的比例将投资人投资的资金分配给业务员，只有投资人投资的资金是由公司最终使用、支配、控制的，才可能出现以业绩数额为提成依据的情况。因此，如果业务员知道从投资人投资金额中提成，则也可以完成其明知由公司来归集、沉淀资金的证明。

2.关于“非法性”明知的证明。承办人在审查时应特别留意并重点复核以下几个方面的事实：（1）是否有条件看到以及是否看过营业执照;（2）是否有条件了解公司经营范围以及公司是否有理财、中介（经纪）资质;（3）是否知晓公司与投资人之间签订的协议内容及当中所记载的公司承担的义务、所起的作用以及所扮演的角色;（3）在开展业务前和开展业务过程中，是否听说过有类似公司被处罚的消息。

通过对上述问题的回答，来查明以下事实：（1）业务员是否有了解公司真实经营范围的条件和可能;（2）业务员是否有机会了解协议内容;（3）业务员对业务违法性是否报以排斥性态度。如果业务员有条件了解公司的经营范围，从公司与客户之间签订的书面协议中也能了解公司所承担的义务与对外所宣称的不符，以及在听说有同类公司出事的消息后仍未对公司产生怀疑，那起码能说明其主观上对于公司是否具有相关资质是持无所谓的心态的。