刑法修正案（九）对贪污受贿犯罪做了较大修正，其中对于贪污罪、受贿罪的量刑标准作出了重大调整，尤其是对两罪的死刑适用作出了重要修正。基于刑事立法的上述调整，两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“贪污贿赂解释”）也适时作出了合理调整，对于实务上如何正确适用死刑具有重要意义。

一

贪污受贿罪的死刑适用标准存在着一个变迁的过程。1979年刑法第155条规定，犯贪污罪，数额巨大、情节严重的，处5年以上有期徒刑；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑。而根据刑法第185条规定，犯受贿罪，处5年以下有期徒刑；致使国家或者公民利益遭受严重损失的，处5年以上有期徒刑。显然，两罪的法定刑存在着巨大差异。这一差异在1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中得到了适度平衡。针对死刑的适用，该规定第2条规定，个人贪污数额在5万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。同时该补充规定第5条规定，对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及其情节，依照前述第2条的规定处罚；受贿数额在1万元以上，使国家利益或者集体利益遭受重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。不过，上述规定显然对贪污罪和受贿罪的死刑适用在基本统一标准之外，又根据受贿罪的特点，对其中部分行为采取了不同的数额标准和情节标准，应当讲这一规定符合贪污罪和受贿罪的不同特点，而对死刑的裁量标准进行了区别的规定。1997年修订刑法时，根据当时的社会经济发展状况以及司法实践情况，为了维护法律的严肃性和可执行性，对于上述规定做了调整，刑法第383条第1款第1项规定，对犯贪污罪、受贿罪，数额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。按照这一规定，贪污受贿罪的死刑标准开始统一。

相对明确的数额标准能够避免司法适用的随意性，减少司法自由裁量的空间，防止司法擅断，但是在死刑的适用上，仍然不能唯数额论。由于贪污受贿犯罪的具体情况极为复杂，情节差别巨大，单纯按照数额解决死刑适用问题，难以全面反映每个案件的法益侵害。在特定案件中，贪污受贿的数额同具体行为的法益侵害性无法简单划上等号，有的案件中，贪污数额固然特别巨大，但是也可能未能达到刑法第48条所规定的罪行极其严重的死刑适用程度，相反，有的贪污受贿罪的数额虽然并未像个别案件那么惊人，但是其情节可能更为严重，因而反而更有可能适用死刑。因此，1997年刑法对于贪污受贿罪的死刑适用前提是情节特别严重，实际上也考虑到了数额以外的其它情节在死刑裁量中的重要意义，或者说充分考虑到了数额和其它情节在整个案件的死刑适用中的综合判断功能。这是这一规定的价值所在。但是也必须指出，由于大量的贪污受贿犯罪的涉案金额远远超过当时所确定的标准，因此死刑裁量的前提数额标准就很容易达到，而所谓情节特别严重，由于其表述过于模糊，解释论上实际上也可以将数额包括在内，因此，在数额特别巨大的场合，即使其它情节并不特别严重，也仍然仅仅因为数额特别巨大而存在着死刑适用的可能。这样一来，“情节特别严重”的综合判断功能就被实际消解。

另外，按照该条规定，贪污受贿犯罪情节特别严重，就面临绝对死刑的裁量。因此，这一条文在其表面上就是一个较低的加重数额起点标准和绝对死刑的结合。毋庸置疑的是，这样一种规范结构在其量刑结果上已经造成罪刑不均衡的结果；在死刑适用问题上并不符合对非暴力犯罪尽可能限制死刑的政策，而这一政策是刑事立法在若干修正案中所一直予以坚持的；而在其事实上也完全同现行实务上在较长一段时间内判处死刑案例的罕见性相矛盾。因此，刑法修正案（九）将这一规定修改为，贪污受贿“数额特别巨大或者有其它特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”

正是基于这样一种立法演变的背景及其所反映的政策导向，对于贪污受贿罪的死刑适用问题，依据上述刑法修正案，两高贪污贿赂解释作出了更符合实际、适用更为限制但又对贪污贿赂罪更具有威慑作用的死刑司法政策。

依据该解释第3条规定，贪污或者受贿数额在300万元以上，应当认定为刑法第383条第1款规定的“数额特别巨大”；而按照刑法第383条第1款第3项规定，只有符合数额特别巨大这一要件，同时使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。显然，在立法机关仍然继续保留贪污受贿罪死刑的前提下，两高贪污贿赂解释对适用死刑的最低数额进行了实事求是的提升，这一最低数额标准至少在其形式上更加符合司法实际，充分顺应了立法机关限制死刑的理念和立场。同时，在理论上，与修订前刑法不同，数额特别巨大而又具有特别严重情节的贪污受贿罪，死刑并非绝对适用的刑罚，而成为与无期徒刑相并列的选择刑种。这就意味着，在单纯具备数额特别巨大或者仅仅具备其他严重情节场合，不能考虑死刑适用的可能性。而在数额特别巨大同时使国家和人民利益遭受特别重大损失的，才具备死刑适用的可能。但即使在这样的场合，在量刑时应当优先考虑无期徒刑的运用，只有在无期徒刑不能充分反映行为的严重程度，因此不能实现罪刑均衡时，才应当考虑适用死刑。

如前所述，在立法上，数额特别巨大并非适用死刑的决定性条件，只有同时具备“使国家和人民利益遭受特别重大损失的”情形，才可能适用无期徒刑或者死刑。不过，为了明确对无期徒刑的适用和死刑的适用加以区分，两高贪污贿赂解释第4条第1款，则更加限制性地规定：贪污、受贿数额特别巨大，犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家和人民利益造成特别重大损失的，可以判处死刑。这一规定意味着：如果贪污受贿数额特别巨大，给国家和人民利益遭受特别重大损失，但是并不同时属于犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣的，仍然应当优先考虑适用无期徒刑而非死刑。只有在上述数额、犯罪情节、社会影响以及损失四个方面均符合的情形中，才有可能使用死刑，否则只能适用无期徒刑。这样一种解释结论，实际是对刑法第383条的无期徒刑和死刑的适用提供了极为清晰的、区别的判断标准，进一步减少了贪污受贿罪中适用死刑的可能性。

但即便是在符合前述四个条件的前提下，死刑的适用仍然需要更为综合的判断，也仍然属于裁量性质、选择适用，而并非绝对死刑。例如，根据刑法第383条第3款规定，即使符合上述数额特别巨大、并使国家和人民利益遭受特别重大损失的要件，但在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃、避免、减少损害结果的发生，也仍然可以从轻处罚。因此，两高贪污贿赂解释第4条第2款规定，符合贪污受贿数额特别巨大，犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家和人民利益造成特别重大损失，但具有自首、立功，如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，或者避免、减少损害结果的发生等情节，因此不属于必须立即执行的情形，可以判处死刑缓期二年执行。两高的这一规定极其鲜明地顺应了立法机关对于经济犯罪更大程度地限制死刑的立场。

与此相关，同样需要进一步明确的是：刑法第383条第1款第3项中的“数额特别巨大”是否属于一个单一、确定的标准？即适用10年以上有期徒刑或者无期徒刑中的“数额特别巨大”和适用无期徒刑或者死刑的“数额特别巨大”是否具有一致性？按照两高贪污贿赂罪解释第3条第2款、第3款规定，贪污或者受贿数额在150万元以上不满300万元的，具有该解释第1条第2款规定以及该解释第1条第3款所规定的情形之一，虽然在其数额上并不属于特别巨大的最低标准，但因此可以认定属于“其它特别严重情节”，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。不过，由于贪污或者受贿数额在150万元以上不满300万元的情形，其数额本身并未达到特别巨大，仅仅因为具备了其它特别严重情节而得以适用该法定刑幅度，因此针对这一幅度的数额（150万－300万），无论其另外是否具有犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家和人民利益造成特别重大损失的，也均不可以判处死刑。所谓的具有本解释第1条第2款、第1条第3款的情形的，也只是适当降低适用该法定刑幅度（10年以上有期徒刑或者无期徒刑）的数额标准，而不能降低死刑的适用标准。

二

刑法第383条第4款规定，犯贪污、受贿罪，被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。对于上述规定，有必要厘清的问题包括：

（一）终身监禁的严格适用

在当前贪污受贿犯罪死刑适用较为罕见的前提下，死刑缓期二年执行几乎是罪行特别严重的贪污、受贿罪的最高刑。例如，从1991年至2015年8月，在我国法院对省部级以上高管因受贿罪判处死刑的28起案件中，仅有4起被判处死刑立即执行，其余24起均被判处死缓[1]；而在2010年，我国共有12名省部级官员因受贿被判刑，其中8人被判处死缓[2]。显然，除了极其个别的案例外，司法实务的数据说明，死缓已经成为贪污受贿犯罪死刑适用的主要措施。但是死缓罪犯在减为无期徒刑或者有期徒刑之后，通过减刑、假释，犯罪分子并不需要实际在监狱内终身服刑。而刑法修正案（九）的这一规定意味着无期徒刑的实质化或者终身化，考虑到目前贪污受贿犯罪的刑罚实际，这一规定是针对职务腐败犯罪采取了更为严厉的惩罚措施。

不过，考虑到终身监禁的严厉性，其适用仍然需要高度的谨慎。两高贪污贿赂解释第4条第2款规定，符合贪污受贿数额特别巨大，犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家和人民利益造成特别重大损失，但具有自首、立功，如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，或者避免、减少损害结果的发生等情节，因此不属于必须立即执行的情形，可以判处死刑缓期二年执行。其第3款规定，符合第1款规定情形的，根据犯罪情节等情况可以判处死刑缓期二年执行的，同时裁判决定在其死刑缓期二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。表面上，两高解释第4条第3款的规定同刑法第383条第4款规定并无实质差异，似乎仅仅是其同意的反复，并不具有任何明确、界分的作用。但是，两高解释第4条第2、3款的排列顺序表明：即使在不判处死刑立即执行的场合，法官在考虑判处死刑缓期二年执行时，应当首先考虑适用单纯的死刑缓期二年执行，而并不是将附裁终身监禁的死刑缓期二年执行作为首选，换言之，并不是所有贪污受贿犯罪被判处死刑缓期二年执行的都要终身监禁，应由人民法院根据其所实施犯罪的具体情节等情况综合考虑[3]。只有在死缓不能充分评价行为人的刑事责任时，才能另外附加裁判终身监禁。换言之，此种终身监禁的严厉性介于一般死缓与死刑立即执行之间，其适用同样需要严格控制。

（二）终身监禁与刑法第50条的关系

按照刑法第383条以及上述两高贪污受贿罪解释第4条第3款规定，终身监禁的判处是在对贪污受贿犯罪判处死刑缓期二年执行的同时，而非死刑缓期二年执行届满需要明确减刑的同时。不过，刑法第50条规定，判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为25年有期徒刑。也就是，死缓减刑的后果分为两种，或者减为无期徒刑，或者减为25年有期徒刑。因此，必须明确的是：在判处贪污受贿罪犯死缓并判处不得减刑、假释的终身监禁时，对这两种类型的死缓减刑均应作出限制还是如刑法第383条所言，仅仅针对死刑缓期二年执行期满依法减为无期徒刑的情形？换言之，判处死刑缓期二年执行同时附加判处终身监禁的罪犯，是否仍然可以基于死缓执行期间的重大立功事实而在死缓执行二年期满之后，减为25年有期徒刑？

在具体个案中，由于重大立功事实尚未发生，死缓犯减刑后究竟属于何种类型，当然是法官在判处死缓时所无法预见的，但是无论是立法者还是法官都完全能够预见到死缓犯上述两种减刑的一般可能性。刑法第383条明确规定，“可以同时裁决决定在其死刑缓期二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。”就规范本身而言，立法仅仅允许法官宣布在死缓二年期满依法减为无期徒刑后终身监禁，而并未允许法官宣布在死缓二年期满因重大立功依法应减为25年有期徒刑时，也可以对其终身监禁。而死缓二年期满后减为无期徒刑也必须依法进行，在其能够依照刑法第50条被减为25年有期徒刑，却被认为只能减为无期徒刑的，很难认为这一结论属于依法进行。因此，这一条文无论如何都不能被解释为由于宣布终身监禁，刑法第50条的死缓减为25年有期徒刑的可能性在贪污受贿罪中完全消失。即使就贪污受贿罪而言，刑法第338条有关终身监禁的规定并未改变或者替代刑法第50条有关死缓减刑的规定，其所改变的仅仅是刑法第78条、第81条有关无期徒刑适用减刑、假释的规定，是围绕因贪污受贿罪而被判处死缓后减为无期徒刑时的减刑、假释做出特别规定，而并不影响死缓减刑制度本身的正常运行。对此，即有实务人员指出：被判处死刑缓期执行的犯罪分子在死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，如被人民法院决定终身监禁的，则依法不能减刑、假释[4]。

实际上，考虑到终身监禁本身的严厉性，尤其考虑到：基于重大立功事实而减至25年有期徒刑，同一般性地减为无期徒刑后再通过减刑假释获得自由，这其中所存在的腐败风险完全不同。为了鼓励贪污受贿罪犯重大立功，刑法应当为其保留这样一种可能性。因此，贪污受贿罪中有关终身监禁的规定，不应当被理解为排斥了死缓减为25年有期徒刑的可能性，死缓减为25年有期徒刑，也是属于依法所作出的决定。退一步而言，如果立法机关认为对此类贪污受贿罪犯在判处死刑缓期二年执行后，完全排斥任何减刑、假释的，在其规定上就应该直接明确地表述为：符合第1款规定情形的，根据犯罪情节等情况可以判处死刑缓期二年执行，同时裁判决定在其死刑缓期二年期满只能减为无期徒刑，并终身监禁，不得减刑、假释。而根据目前的规定，终身监禁的判处并不排斥死缓罪犯在二年期满后依法减为25年有期徒刑，并且可能减刑、假释。