修订刑法在第388条规定：国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”根据最高人民法院关于罪名的解释，这一规定并不是一个独立的罪名，而是受贿罪的一种情况。但最高人民检察院关于罪名的司法解释则认为这是规定了一个独立的罪名，即间接受贿罪。如何界定该条中利用本人职权或者地位形成的便利条件”，这是一个在理论界长期众说纷纷、司法实践中莫衷一是的问题，影响罪与非罪，此罪与彼罪的认定，破坏法制的统一。

    案例：被告人刘有庆，男，1995年5月从谷城县县委书记调至襄樊市委任副秘书长，1999年1月任襄樊学院党委副书记（主持工作），2002年至案发时任襄樊市人大常委会副主任。

    1、1996年，刘有庆给当时谷城县分管城建的副县长巫某某打招呼，将谷城县养路费稽查所住宅楼的配套费由13%减为5%。1997年7月，该所所长黄史国给刘送人民币2万元表示感谢。

    2、1998年 3、 4月份，为感谢被告人刘有庆给当时襄阳县县委书记张某某打招呼帮其妻弟安排工作，某单位干部黄某某送给刘人民币1万元。

    3、1999年至 2002年期间，武汉东方建筑集团襄樊工程处经理甘某某为承建襄樊学院工程，送给刘的儿子刘某某人民币2万元。后经刘有庆安排，该工程处承建了襄樊学院1号排洪沟工程和排洪沟护栏工程。

    4、2000年4月，谷城县养路费稽查所所长黄某某因该县人民检察院调查该所私设小金库的情况而请刘有庆帮忙说情，并送给刘人民币  1万元。后刘给当时县委书记刘某某打招呼，以平息此事。

    5、2001年3月，被告人刘有庆让襄樊学院基建处处长乔某某将襄樊学院部分铝合金门窗工程发包给其妻子的同乡李青山承建，但铝合金工程已全部包给了襄樊市创辉装潢有限公司的孙某某，乔提出让创辉公司给李补偿几万元钱。刘有庆同意后，乔从创辉公司经理孙某某手中拿了3万元人民币送给了刘有庆，刘据为己有。

    6、2001年12月，原襄樊市建管局局长高某为了能够在襄樊市机构改革时到襄樊市建设局担任局长，便和原襄樊市建筑工程招标办公室主任谢某某一起到襄樊学院刘有庆休息的房间，由谢将高事先准备的5万元现金送给了刘有庆，请刘有庆帮忙在市里活动”。

    一、利用职务或者地位形成的便利条件”与利用职务上的便利”的关系

    1998年11月6日《关于执行＜关于惩治贪污贿赂罪的补充规定＞若干问题的解答》（以下简称《补充规定解答》）第3条第（2）项明确指出：受贿罪中利用职务上的便利”，是指利用职权或者与职务有关的便利条件，职权”是指本人职务范围内的权力。‘与职务有关’，是指虽然不是直接利用职权，但利用了本人职权或者地位形成的便利条件。国家工作人员不是直接利用本人职权，而是利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人索取或者非法收受财物的，应以受贿论处。该司法解释认为，受贿罪中利用职务上的便利”是包括利用本人职权”，以及利用本人职权或地位形成的便利条件”在内的。修订刑法实施后，上述关于受贿罪中利用职务上的便利”的解释，是否应当继续参照适用呢？或者说，这个解释是否符合刑法第385条、第388条规定的精神？

    （1）从《补充规定解答》出台的背景看，由于当时《刑法》没有将间接受贿行为规定为犯罪，而在反腐败斗争中又迫切需要惩治这种犯罪，为回应司法实践的要求，《补充规定解答》将受贿罪中利用职务上的便利”解释为包括利用职权”和利用与职务有关的便利条件”在内，即把利用本人职权或地位形成的便利条件”视为利用职务上的便利”的应有之义。   （2）刑法解释应当是严格解释，不允许超越刑法本来预想的范围，通过类推解释使刑法适用于类似的事项。按照这个要求，职务上的便利”，只能解释为行为人本人职务范围内的权力便利，才具有科学性。如果将利用他人的职务上的便利行为一律解释为利用职务上的便利”，而不管他人的职务”是否与本人职务有关，实际上就是一种类推解释的结果，显然超出了人们正常的可以理解的、可以预测的范围。

    （3）从立法的体系性看，修订后的刑法除了在第385条规定了利用职务上的便利”而构成的（直接）受贿罪外，又在第388条另外规定了利用本人职权或者地位形成的便利条件”而构成的（间接）受贿罪。如果仍将刑法第385条中的利用职务上的便利”按照《补充规定解答》的规定来理解，则此种理解势必与刑法第388条的规定在逻辑上产生矛盾，也否认了间接受贿特别规定的必要性。

    因此，修订法实施以后，对于受贿罪客观要件的理解是，利用职务上的便利”和利用本人职权或者地位形成的便利条件”是并列关系而非包容关系。

    二、间接受贿罪事实上拓宽了受贿罪的保护法益

    受贿罪的保护法益问题，也即客体问题，我国刑法学界有多种观点，曾经出现过侵犯国家机关正常活动说”、复杂客体说”和选择客体说”。当前主流观点认为，本罪的客体是国家工作人员的职务廉洁性。但由于刑法第388条事实上扩大了对贿赂行为干预的范围，将受贿罪的保护权益从职务的廉洁性”扩展为人们对国家工作人员职务公正性的信赖。

    （1）依照间接受贿罪的法条理解，间接受贿是国家工作人员接受请托，通过别的国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益而索取、收受贿赂，作为对其本人行为的报酬。但由于被利用的国家工作人员未受到贿赂的收买，其职务行为尽管有可能枉法，但并未违背职务的廉洁性。

    （2）间接受贿罪中与贿赂具有对价关系的行为人的行为，虽然与其职务或者地位有关联，但并非其本身具体的行使职权或者履行职务的行为，刑法将其纳入惩治的范畴，是因为行为人为追求金钱利益，利用自己作为国家工作人员而形成的条件，影响其他国家工作人员的职务行为，为请托人谋取不正当利益，这种行为直接损害了第三人职务所及的那部分国家机关的正常职能，破坏了国家有关方面的政策法律的实施，本质上即妨碍了社会对国家工作人员职务行为公正性的信赖，这就为立法上追究该类行为的刑事责任提供了可罚性根据。

    （3）国家机关正常活动说”的理念强调的是行使职务行为的公正性；职务廉洁性”的理念则不问职务行为的正与不正，它强调的是法律禁止国家工作人员获取与其职务具有对价性的利益，是对利用职务接受不正当报酬的处罚。实质上两种理念并无根本区别，处罚贿赂罪的实质，最终是维护社会对国家工作人员职务的信赖。

    同时，要注意，我国刑法所规定的间接受贿罪与日本刑法中的斡旋受贿罪有类似的地方，但不能简单地等同起来。日本《刑法》第197条之4以斡旋受贿为标题规定：公务员受请托而将斡旋或已斡旋其他公务员违背职务之行为或不为相当之行为，收受、要求或期约贿赂，以为报酬者，处3年以下惩役”。该条文虽并没有规定公务员是利用它的地位进行”翰旋作为要件。但理论认为公务员以私人身份进行翰旋的不构成本罪，也不要求必须积极利用公务员的地位进行翰旋才能构成本罪。而司法实践中认定时，认为只要具有公务人员身份，可以认为利用其职权或与其公职人员立场无关而利用亲属、朋友及其他私人关系进行翰旋时也构成本罪。【1】 而我国的间接受贿罪则明确了行为人利用本人职权或者地位形成的便利条件是构成要件之一，而不是只需具有国家工作人员身份。可见，日本刑法中的翰旋受贿罪比我国刑法中的间接受贿罪所责难的对象要广泛。  三、利用本人职权或者地位形成便利条件”的含义

    这个问题包括两个方面，一是从正面界定它的范围；二是区分它与普通受贿罪中利用职务便利”的界限。前者涉及罪与非罪，后者则关系到普通受贿罪与间接受贿罪的认定（因为间接受贿罪要求行为人为请托人谋取不正当利益，普通受贿罪只要求在收受贿赂的场合谋取利益即可）。

    1、从理论上讲，利用本人职权或者地位形成的便利条件，是指行为人虽然没有利用本人职务范围内的权力，但是因为其本人职权或者所处的地位能对其他国家工作人员的职务产生一定的非制约作用，其利用这种非制约作用而通过其他国家工作人员为请托人谋取利益，而自己向请托人索取贿赂或者收受请托人贿赂。从司法实践层面上看，这种非制约关系大致包括以下几种情形：

    ⑴同一系统内，上级单位的国家工作人员利用下级单位的国家工作人员的职务行为为请托人办事。刘有庆受贿案中第1、2起受贿犯罪，刘虽然在上级机关工作，其作为副秘书长还分管市委办公室某几项工作，但并没有指令谷城县副县长、襄阳县县委书记办理某事的职权，也不是他们的直接领导，但由于刘有庆是上级机关的干部，平时工作往来较多，如不帮忙，可能给本县以后的工作带来某些不利影响，所以就按照刘的要求给予办理。

    ⑵不同系统之间，上级单位的国家工作人员利用下级单位的国家工作人员的职权行为为请托人谋取不正当利益。刘有庆受贿一案中第4起受贿犯罪，刘当时任襄樊学院负责人（副厅级干部），襄樊学院与谷城县党委政府属于不同系统的上下级单位，谷城县县委书记刘某某之所以给面子，就在于刘有庆利用了襄樊学院党委副书记形成的便利条件，且谋取了不正当利益，故构成间接受贿罪。

    ⑶相互有协作关系单位之间，行为人利用与其有工作联系的其他单位的国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益。刘有庆受贿案中第6起受贿犯罪，刘作为襄樊学院党委副书记，与襄樊市委有一定的工作关系，其利用这种工作关系违反组织程序为请托人职务升迁做工作，并收取贿赂，也构成间接受贿罪。

    （4）同一单位内部，行为人利用与其无隶属关系的其它国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益。例如：某公安机关的内保科长应一治安案件当事人的请托，通过治安科干部的职务行为为请托人说情以减轻处罚，从中收受贿赂。

    日本最高法院大法庭1995年2月22日的判例对于准确把握间接受贿中的便利条件很有启示。该判例认为：由于贿赂罪是以公务员职务的公正性和社会对它的信赖作为保护法益，构成与贿赂对价关系的行为，只要是属于法令上公务员的一般性职权即可，至于具体的处理事务中，公务员的行为是否合法，并不影响该行为的成立。”这个判例提出了一般性职权”的概念，与我国刑法上间接受贿罪中的职权或者地位所形成的便利条件”似为同意。这个判例理由在于公务员即使不承受某一具体的职权分配，有职无权，当其行为妨碍社会对职务行为本身的公正性的信赖时，贿赂罪依然成立。例如A在甲地区担任税务官，接受乙地区居民的请求，要求乙地区的税务官B征税中给予额外关照。在这种情况下， A尽管无权处理乙地区居民的税款，但仍认为它具有审查所得税申报的一般性职权，因此其收受乙地区居民财物的行为，仍属收受贿赂。本例是本职之外，因他职与本职之间具有通融性，尽管职权分配不同，仍认定为具有一般性职权的情况。【2】 

    2、在间接受贿罪中，至少存在两个国家工作人员”：一个是作为受贿人的国家工作人员，另一个是受行为人之托直接为请托人谋取利益的国家工作人员。而事实上，在刑法三百八十五条规定的普通受贿罪中，也有可能存在两个以上的国家工作人员，普通受贿罪与间接受贿罪的界限，最容易发生混淆的地方就在此。 刑法第385条第一款规定的利用职务上的便利”，是指利用本人职务活动范围内的权利，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。【3】这时出现的国家工作人员之间的关系，不像间接受贿中的国家工作人员之间的关系那样只是职权或地位上有影响。在普通受贿罪中，作为受贿行为人的国家工作人员要求其他国家工作人员为请托人谋利，不是纯粹基于本人职权或者地位形成的便利条件，而是自己本身的职权对该其他国家工作人员”的职权具有直接的制约或钳制关系。所以，区分利用职务上的便利”与利用本人职权或者地位形成的便利条件”的关键，就是看行为人与被其利用的国家工作人员在职务职权上是否存在着隶属或制约关系，有则是普通受贿罪，无则是间接受贿罪。

    司法实践中一般将以下两种情形作为普通受贿罪处理：

    （1）从纵的方面看，存在职务上的上下级领导和被领导关系，也就是职务上的从属关系。刘有庆受贿案中第3、5起受贿犯罪，刘作为襄樊学院的负责人，虽不直接承办学院工程的发包工作，但有权直接指令下属按其意志进行发包，其利用这种领导权为他人谋取利益而收受财物，构成直接受贿罪。

    （2）从横的方面看，在不同的部门与单位之间有关从事公务的人员在执行职务中存在着制约关系。一方可以凭借本人的职权或地位，左右或影响另一方，使其利用职务上的便利为行为人所指定的请托人谋取利益而本人从中收受贿赂。这种情况多发生在工商、税务、公安、司法、计划、银行、组织、房管、水电等部门，这些部门及其国家工作人员因法律的授权，不但同社会上许多单位、个人有着广泛的联系，而且其部门权力对其他单位和个人有强烈的制约作用。

    四、审判工作中认定间接受贿罪便利条件”需注意的几个问题：

    1、要全面、客观地考察行为人与第三人之间的关系。

    　（1）要准确界定职权范围。职权包括法定职权，也包括实际职权。当前，我国正在深入进行经济体制和政治体制改革，处于新旧体制交替时期，长期以来形成的党政职能不分，以党代政，政企不分等职责不清的问题尚未从根本上解决。一方面，某些党政干部集权力于一身，其实际掌握的权力，要比法律或规章规定赋予的大得多；另一方面权力真空地带大量出现，一些管理部门依法应当享有或行使的权力，实际上缺乏运行的条件。因此行为人利用的是自己职权还是利用自己职权或者地位形成便利条件，应据实确认。

    　（2）要注意区分狭义领导与广义领导。狭义上的领导是指直接领导，领导与下属之间存在职务范围内的上下隶属关系；而广义上的领导是因级别差异形成的上下级关系。与之相对应，利用职务上的便利”针对的是狭义上的领导，但也不局限于行为人的职责分工，担任领导职务的国家工作人员通过不属于自己分管下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益，也应当认定为利用职务上的便利”。狭义以外的广义上的领导关系属本人职权或者地位形成的便利条件”。

    2、要与利用亲友关系之便”区别开来。《补充规定解答》明确规定：对于单纯利用亲友关系，为请托人办事，从中收受财物的，不应以受贿论处。对于间接受贿行为与利用亲友关系之便之间的差别，一般从以下几个方面来区分：

    （1）利用职权或者地位形成的便利条件”是以职务为基础，而亲属友情关系则分别是血缘、婚姻或者感情、友谊为扭带连接而成的关系。

    （2）在间接受贿的情况下，其他工作人员若不按要求实行职务行为，对其日后的工作等存在可能的、潜在的不利影响，其意志选择自由受到一定的限制；在利用亲友关系情况下，若其不为请托人办事，则根本不会对其工作等产生不利影响，其意志自由并未受到限制。 （3）既要从客观上加以分析，也要从主观上仔细判断。一方只有以自己职权、地位为基础利用他人职务行为的，才能称为间接受贿罪。如果行为人仅仅是利用与国家工作人员的亲友关系为请托人谋利，即便客观上存在一定的制约关系，也不应以犯罪论处，否则会犯客观归罪”的错误。

    3、要与国家工作人员共同受贿犯罪行为区别开来。国家工作人员共同受贿犯罪，关键要认定具有共同受贿的故意。一是事先无通谋的共同受贿故意的认定，只要共同收受者之间的犯意联络清晰，主观上共同追求危害后果的发生，其认识因素和意识因素都完全具备了受贿的共同犯罪故意，应当认定为共同受贿。二是分别收受财物的共同受贿故意的认定。行、受贿双方事先沟通，对权钱交易”达成一致，在此犯意下，受贿方积极利用职务之便，为他人谋取利益，事后各共同受贿人分别收受他人财物，认定为共同受贿没有问题。事先并不知道有权钱交易，没有积极追求贿赂的意图，共同为他人谋取利益，事后各受贿人分别收受他人财物的，应具体分析，对于明知他人收受财物本人也予以收受的，应当以共同受贿认定；不知他人也收受的，不能以共同受贿认定。因此，在表面上两个或者两个以上国家工作人员共同实施受贿的行为并不当然的认为是共同受贿，主要是看索取、收受贿赂的国家工作人员与其利用的国家工作人员是否存在共同受贿的故意，如果后者与前者相互勾结，通过后者的职务行为为请托人谋取利益，达到共同受贿的目的，则构成受贿罪的共同犯罪。否则，构成间接受贿罪，按照受贿罪定罪处罚。