一、主要案情
A公司为某市海渔局下属国有企业，被告人周某为A公司职工。1998年A公司因经营不善，处于停产留守状态。同年5月，海渔局任命周某为A公司经理，负责该公司全面工作。经查账，A公司主要收入为厂房、冷库等办公设施出租收益。周某的工资由市海洋与渔业局核定，用A公司的收入支付。2004年周某享受国家转业军人政策，办理了提前退休手续，但仍继续担任乳山市渔业公司经理。2009年6月至7月，周某利用职务便利，挪用公款3.9499万元，用于个人购买夏利轿车、交纳车辆保险费、购置税等，超过3个月未归还。案发后，周某所挪用公款已全部追回。
二、分歧意见
在办理周某挪用公款案的过程中，对国家工作人员在办理退休手续后实施挪用行为，是否具有国家工作人员身份，能否作为挪用公款罪的犯罪主体，存在两种不同的意见，涉及案件的定性问题。
第一种意见认为：被告人周某于2004年办理了退休手续，并实际领取养老金，已不具备国家工作人员身份，应认定为受市海洋渔业局委托管理经营国有资产的非国家工作人员。根据最高人民法院《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》规定，“对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚”。即周某应构成挪用资金罪。
第二种观点认为：被告人周某虽然办理了退休手续，但未被免去A公司经理的职务，没有实际交接工作，其身份和职务均未中断，具有连续性，仍然管理支配国有财产，具备国家工作人员身份，其利用职务之便挪用公款归自己使用，超过三个月未归还的行为构成挪用公款罪。
三、评议意见
笔者同意第二种意见，理由如下：
（一）对退休人员“从事公务”之评析
挪用公款罪是行为人利用职务上的便利进行犯罪活动，这就决定了犯罪主体是特殊主体，即必须是国家工作人员。“从事公务”是国家工作人员的本质属性，是构成国家工作人员和界定刑法第九十三条规定的以国家工作人员论的主体范围的核心因素。所谓“从事公务”是指在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体、社会团体中履行组织、领导、监督、管理等职务的行为。一般而言，国家工作人员从事公务的时间始于具备一定身份职责，终于退休离职。然而，实践中，由于办理退休手续和工作的实际交接完成均需要一定的时间，从而导致国家工作人员在达到法定退休年龄或者符合退休条件的，办理退休手续与交接工作往往交叉进行：有的是先办理退休手续后交接工作，有的是先交接工作后办理退休手续，而交接工作与办理退休手续的具体时间及其所用时间长短，各地、各单位，甚至不同的人也都不完全相同。有的已办理退休手续但未实际交出工作，有的虽未办理完退休手续但已实际交出原有工作，这就给认定此阶段行为人的主体资格带来了不小的困惑。如果一律以退休时间为准来确定行为人的主体资格，就可能导致有的人虽已退休，但仍享有职权，对其渎职腐败行为不负相应的法律责任；而有的人虽然还未办理退休手续，但已经完成了工作交接，实际没有相应的职权，却要承担相应的职责、负相应的法律责任的现象。为准确惩罚犯罪防止放纵犯罪的发生，同时也要注意保障人权避免出现这种责权不对等而殃及无辜，具体而言，应以行为人实际交接工作的时间为准，认定其是否具有国家工作人员相应的职权和应履行相应的职责，确定其行为是否属于“从事公务”，这样才能准确地区分罪与非罪。
2002年12月28日全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》中“虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任”的规定；2003年11月最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》对“其他依照法律从事公务的人员”作出进一步解释，应该具备两个特征：在特定条件下行使国家管理职能，依照法律规定从事公务。全国人大立法解释和最高人民法院的《会议纪要》从立法本意的角度，进一步丰富、明确了“从事公务”法律内涵，为我们准确认定特定情况下，国家工作人员从事公务的行为提供了法律依据。因此，笔者认为，国家工作人员的本职特征在于依法从事公务。认定国家工作人员身份的关键不是看行为人是否具有某特定职务，而是看其是否依法从事了公务。结合本案，对处于离退休阶段的人员是否属于国家工作人员的认定，应从实际出发，从单纯以身份本身来判断主体性质的标准转变为以职权和职责为主，兼顾身份作为判断主体性质的标准，强调职权和职责对于主体性质的关键性。这符合全国人大的立法解释和最高人民法院《会议纪要》精神，即体现了摒弃身份论，以“从事公务”作为认定国家工作人员本质特征的基本精神。
（二）关于最高法《批复》之评析
最高人民法院《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》规定，“对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚”。在该《批复》中，首先要求有委托行为，即以承包、租赁等方式，管理、经营国有公司、企业，以承包人、租赁人的身份等，在承包、租赁合同约定的时间、权限范围内，管理、经营国有财产的人员；其次要求受委托的人为非国家工作人员。结合本案，被告人周某所在A公司为市海洋渔业局下属国有企业，周某在1998年被海渔局任命为A公司经理，2004年办理退休手续前，具备国家工作人员身份，但办理退休手续后至本案案发时，海渔局并未撤销其经理职务，也没有对其进行离职返聘，即没有发生委托行为。被告人周某也未向他人交接原来的工作、办理有关交接手续，仍然实际负责对公司的全面管理，掌管公司资金的收支、使用，其身份和职务均未中断，具有连续性。因此，被告人周某依然在“从事公务”，履行着国家工作人员管理、支配国有财产、监管财务的相应职责。故被告人周某应当认定为国家工作人员，而不属于《批复》的适用对象。
近日，法院以被告人周某犯挪用公款罪，判处其有期徒刑一年，缓刑一年。
（作者单位：山东省乳山市人民检察院）