来源 ：《人民司法（案例）》，2019年第29期。

案情

公诉机关：福建省泉州市洛江区人民检察院。

被告人：谢乐炳、付书平。

一审法院经审理查明，2017年3月的1日、19日凌晨，经谢乐炳提议，付书平驾车载谢乐炳到泉州市洛江区万安街道院前社区和双阳街道，由谢乐炳采用探窗勾取的方式，盗窃唐某一部OPPOA59手机(经鉴定价值1540元)、一部OPPOA57手机(经鉴定价值1700元)，盗窃钟某一部华为P8手机(经鉴定价值300元)、一部VIVOY67手机(经鉴定价值1730元)、盗窃周某一部OPPOR7手机(经鉴定价值400元)。以上三起盗窃得来的手机均由谢乐炳卖给他人，非法获利1800元，谢乐炳、付书平各自分得1200元、600元。同月25日凌晨，谢乐炳在万安街道，采用探窗勾取的方式，盗窃李某一部OPPQA59手机(经鉴定价值1660元)，后以200元卖给他人。同年8月24日凌晨，付书平独自驾车到泉州市鲤城区浮桥街道仙景社区，盗窃杨某一部OPPOR11手机(经鉴定价值1600元)，后以1300元卖给他人。

2017年8月24日10时许，谢乐炳、付书平被公安机关抓获。事后，谢乐炳的朋友、付书平的亲属分别代二人退出非法所得4495元、4435元，公安机关已将上述款项发还相应被害人。

二审法院经审理另查明，付书平所驾轿车的登记车主为其妻戴某，该车是家庭共有财产。

审判

泉州市洛江区人民法院经审理认为，被告人谢乐炳、付书平的行为均已构成盗窃罪，均属数额较大。被告人付书平系从犯，依法从轻处罚。被告人付书平是累犯，依法从重处罚。被告人谢乐炳、付书平虽不具有自首情节，但在归案后如实供述自己主要的犯罪事实，予以从轻处罚。据此，作出如下判决：一、被告人谢乐炳犯盗窃罪，判处有期徒刑9个月，并处罚金4000元。二、被告人付书平犯盗窃罪，判处有期徒刑9个月，并处罚金4000元。三、责令被告人谢乐炳退出违法所得1400元、被告人付书平退出违法所得1900元，上缴国库。四、没收作案工具手电筒四把、胶带三卷、涉案车辆一部，由扣押机关依法处理，上缴国库。

一审判决后，被告人付书平不服，提出上诉。

泉州市中级人民法院经审理认为，案发后，付书平与谢乐炳均已退出全部违法所得并发还被害人，原审法院又责令谢乐炳退出违法所得1400元、付书平退出违法所得1900元不当，应予纠正。付书平及其辩护人提出涉案小轿车的车主是与本案无关的案外人戴某，不宜判令没收之意见。经查，涉案小轿车不是具有刑法意义上的作案工具，且现有证据证实该车辆是付书平家庭共有财产，故不宜判决没收该车辆。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但部分判决不当，应予纠正。

泉州中院依照刑事诉讼法第二百二十五条第一款第(一)项、第(二)项的规定，判决如下：一、维持(2018)闽0504刑初67号刑事判决第一项、第二项。二、撤销(2018)闽0504刑初67号刑事判决第三、四项。三、没收作案工具手电筒四把、胶带三卷等，由扣押机关依法处理，上缴国库。

评析

作案工具系人设概念，虽然广泛存在于刑事判决书的案件事实查明及其判决主文末端部分(通常以被没收的结局体现了国家对犯罪行为的否定态度)，但该术语实际未被我国刑法直接吸纳。在刑法第六十四条对犯罪物品的处理条文中，仅有“违禁品”和“供犯罪所用的本人财物”等概念，未见“作案工具”的字眼。理论上和司法实务中，一般将供犯罪使用的本人财物视为作案工具。囿于法律未明确需要达到何种程度才能认定为财物在犯罪中被使用，加之，没收作案工具亦未被刑法所规定的主刑和附加刑之范围所涵摄，导致实践中各个地区的裁判者在作案工具的认定标准和没收原则的掌握上不尽相同，裁判结果迥异：有的严格采取全面没收主义，对在犯罪过程中使用的衣物、车辆等全部予以没收；有的贯彻相对宽松主义，只对主要的作案工具进行没收；有的在把握不准时，以适用有利于被告人原则为由，对应当没收的作案工具不予没收。笔者结合本案对此进行探讨，以期对作案工具的认识和司法处置有所助益。

一、作案工具的定义及界定标准

工具作为客观存在的物质，本身并无善恶之分。一种工具能否认定为作案工具，是裁判者根据法律规定进行的法律属性的价值判断。理论界对犯罪工具的界定，大都从物品和犯罪行为的关系角度去定义，有的认为，“所谓供犯罪所用之财物，是指直接用于实施犯罪之物，如杀人的枪支、印刷货币的印刷机”。[1]有的主张，“犯罪工具必须是行为人有意识选择并直接用于犯罪活动而物化的载体或者身体行为的物质延续”。[2]而直接专门理论则强调特意为犯罪准备且使用与犯罪有直接关系的才应认定为作案工具，等等。笔者认为，前述观点一的“直接用于”标准，对犯罪预备阶段的工具未能有效规制，观点二的“行为人有意识选择”要件，则将过失犯罪中的作案工具例如失火罪中的打火机等排除在外，各自存在一定的局限性，不能准确阐示作案工具的内涵外延。在概念的定义上，笔者认为，参照直接专门理论，可将作案工具解释为是指犯罪分子为犯罪而准备或者对其犯罪行为的成立起实质性作用的本人财物。最终定案的作案工具必须具备以下条件：

1.犯罪性。所谓犯罪性，简单讲就是工具必须是为了犯罪而准备或者在犯罪过程中被使用的，才能被认定为作案工具。作案工具的罪性，具体包括以下三项内容：一是为实施犯罪而准备。例如，为实施盗窃并运载电动车电池等赃物而专门准备的小货车、电信诈骗取款中为遮挡监控而准备的鸭舌帽等；二是在犯罪过程中予以使用。例如，犯罪分子基于个人习惯在钥匙扣上挂有小型瑞士军刀，但该刀具在盗窃过程中并未予以展示或者使用，则不宜将其认定为作案工具；三是工具的持有本身具有社会危害性。例如，行为人携带事先准备的大砍刀骑着自行车前往偏僻小树林实施抢劫，因自行车只是作为日常使用的交通工具，对其持有并不危及他人安全，故不宜认定为作案工具。

2.关联性。任何工具，惟有与犯罪行为密不可分才可能被认定为作案工具。这是刑事因果关系理论的要求，亦是作案工具关联性内容的体现。这一条件包括以下含义：一是必须为行为人所掌控。例如，行为人以非法拘禁的故意将被害人绑在树上，突然风雨大作雷电交加，被害人被雷电电击身亡。虽然行为人利用了雷电电击的手段，但因雷电乃是自然界的威力显现，并非人力所能掌控，故不能被认定为作案工具。而如果行为人出于恶性报复心理从家中拉出电线对被害人进行电击导致死亡，则此处的电线应当作为作案工具予以认定。二是在实行行为中与犯罪的进展紧密关联。换句话说，该工具的投入使用必然使得法益受侵害达到严重的境地。例如，行为人驾驶机动车辆前往隔壁村，在村口下车后持匕首入户抢劫，在这里匕首作为实施抢劫的重要工具，极大地增强了行为人的犯罪信心，应认定为作案工具予以没收，但行为人所驾驶的车辆因未达到严重侵害刑法所保护法益的程度，不宜作为作案工具进行处理。

3.功能性。刑罚的目的在于惩罚犯罪。作为准刑罚种类的没收作案工具，其目的主要是预防再犯的可能。犯罪工具的功能性在于强调，除了用于犯罪的功能外，还应看工具本身的其他用途，从而根据不同的功能性，来确认该财物是否属于犯罪工具。[3]对功能性要件的理解，可从以下两方面进行把握：一是了解工具的主要用途；二是考虑工具的使用程度。例如，将长期用来载客运输而临时用于运载赃物的大客车或者平时用作生产鞋类而偶发用于制作假鞋的流水线，若对其也以作案工具名义进行没收，势必对行为人家庭成员的生活造成重大影响，亦不利于行为人的积极改造，有违立法初衷。

本案中，付书平所驾轿车的登记车主为其妻戴某，该车是家庭共有的财物，主要用途也是用于家庭日常生活，付书平仅是偶尔将其作为代步工具而在实施盗窃行为过程中使用，故不论从供犯罪所用的本人财物的关联性上还是功能性角度分析，该车均不应认定为作案工具。

二、没收行为的性质分析及应遵循的原则

(一)没收作案工具行为的法律定性

理论界对于没收作案工具行为性质的认识，主要有：强制措施说，认为没收作案工具行为的实质系一种刑事强制措施，其作用是将作案工具作为刑事案件的证据使用；刑罚说，主张行为性质属惩戒性的刑罚，与没收财产并无任何差别；保安处分说，主张该行为是用以补充或者替代刑罚以维护公共利益的措施；独立的刑事实体处罚措施说，该说由张明楷教授提出，其认为，非刑罚方法包括两类：一类是非刑罚处罚方法，另一类是非刑罚的处分方法。非刑罚方法中，有的能体现对犯罪行为的否定评价和对犯罪人的严厉谴责，有的主要为了防止犯罪(保安处分)。[4]没收作案工具即属于“独立的对物的制裁措施”。

笔者认为，对于没收作案工具性质的认识应当考虑以下几项因素：一是犯罪行为的成立是没收作案工具的先决条件，没有犯罪行为，作案工具的认定即变成无根之木；二是其以公权力为保障，必须要按照刑事诉讼法的相关程序才能启动；三是没收作案工具的实施后果将导致所有权的转移，该行为的实质是通过法定程序剥夺行为人对犯罪工具的所有权并将之收归国有，是一种实体上的处分，其目的在于降低行为人再犯的可能，并在一定程度上起到预防的作用。以此判断，强制措施说和刑罚说，与刑法明文规定的强制措施种类和刑罚种类均不相符，于法无据，保安处分说则注重对行为人具有危险性格的考察，与作案工具关联较小。独立的刑事实体处罚措施说则较为可取，其将没收作案工具作为一种独立的刑事实体处罚措施予以评价，既体现了国家对于犯罪的否定态度，又在实际效果上起到降低行为再犯的可能，符合相关规定的立法意旨。

(二)没收程序所应遵守的原则

从字面上理解，我国的立法对作案工具采取的是全面没收主义，即刑法第六十四条规定的应当予以没收。实务中不乏行为人因盗窃少量财物而“赔”上昂贵车辆的案件，在这些案件中被告人所使用车辆的价值与盗窃所得的财物价值相差悬殊，若不加以区分直接予以没收，恐过于严苛。为解决该问题，结合前述分析，笔者认为，对作案工具的没收应遵循相当性原则。

所谓相当性原则，是指没收作案工具作为一种独立的刑事实体处罚措施，其必然也应贯彻罪刑责相适应原则，遵循刑法第六十一条“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”所确定的“量刑根据”精神进行处理。该原则是学者在罪刑责相适应原则基础上将原本适用于行政法领域的比例性原则引入刑法领域的产物。通说认为，比例原则由三个子原则组成：适当性原则，即所采取的措施可以实现所追求的目的；必要性原则，即除采取的措施之外，没有其他给关系人或公众造成更少损害的适当措施；相称性原则，即采取的必要措施与其追求的结果之间并非不成比例(亦称狭义比例原则)。[5]比例原则在刑事没收作案工具中的运用，概括地讲，就是要求法官在作出没收作案工具的裁判时，应当根据个案充分考量作案工具在犯罪过程中所起的作用，与财产刑金额、犯罪行为的社会危害后果、被害人的经济损失情况之间的适应关系以及消除行为人再犯因素的规制等因素，以平衡作案工具的价值与行为人犯罪行为的社会危害性之间的关系。

仅就相当性原则而言，一审对涉案轿车的处理过于严苛，有失比例。

三、没收作案工具程序的优化及救济途径

(一)没收程序的优化配置

实体正义的实现必须依赖程序正义的保障，法院的判决结果终归需要执行才得以实现。我国目前对作案工具的处置程序规定散见于刑事诉讼法及其司法解释，较多地体现在2014年11月6日施行的最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》(以下简称《规定》)。从司法实践的角度出发，笔者认为可从以下两个层面优化没收程序：

一是加快推进作案工具集约化管理中心的建设，以便于统一管理监察委、人民法院(自诉案件)、人民检察院、公安机关各自扣押的作案工具，确保作案工具不贬值、不灭失。

二是建立法院委托其他单位执行特殊财物的机制。《规定》第2条规定：“刑事裁判涉财产部分，由第一审人民法院执行。第一审人民法院可以委托财产所在地的同级人民法院执行。”将刑事裁判涉财产部分的执行单位限定于法院。而在司法实践中，被扣押作案工具的种类五花八门，有毒品、枪支、传染病菌等，因专业知识、执行设备等条件的限制，要求这些财物或东西全部由法院执行机构负责执行，显然强人所难。若规定可通过委托相关对口的单位代为执行，则将极大提升法院执行的专业化与效率。

(二)救济途径的拓宽

有权利的设置，必须有相应的救济途径，这是程序正义的应有之义。扣押的作案工具，无非对应着犯罪行为人、利害关系人，故从权利主体角度考量，可着重从以下两个角度完善对涉案工具处置的权利救济途径：

一是对犯罪行为人而言，裁判者应在刑事判决书中明确对未被认定为作案工具的被扣押财物进行发还。侦查机关在查办案件过程中，由于侦查的需要扣押了大量财物，法院往往只对被认定为作案工具的财物进行没收，但对未被认定为作案工具的财物之处置则只字不提，未在刑事判决书中予以明确。这导致扣押机关在发放涉案工具时心存疑虑，采取拖延的办法，不利于保护犯罪行为人合法的财产权益。

二是对利害关系人而言，应当拓宽其主张权利的渠道。《规定》第14条、第15条虽就利害关系人对作为执行标的物的作案工具提出实体权利以及对涉案财物是否属于赃款赃物认定错误或者应予认定而未认定等问题作了规定，但这些规定都属于事后救济。为充分保障案外人、被害人等主张权益的权利，建议建立、完善利害关系人在刑事案件审理过程中主张权利或提出意见的制度，比如允许利害关系人参加庭审，充分听取其意见等，以减少实务中作案工具认定出错的概率，最大限度避免《规定》第15条“无法通过裁定补正的，应当告知异议人通过审判监督程序处理”情形的发生。

本案中，一审法院将涉案车辆认定为作案工具并裁判没收，属事实认定错误，二审法院通过当事人付书平行使上诉权，进而在二审案件处理过程中直接予以纠正，有效保障了当事人以及案外人的合法权益。

作者：林前枢 林毅高（泉州市洛江区人民法院）