一、基本案情

        被告人杨永保，男，1970年12月28日出生，缅甸联邦国籍，小学文化，农民，住缅甸九谷市八堡。因涉嫌犯走私毒品罪，1999年6月8日被逮捕。

        被告人陈兴助，男，1970年2月11日出生，汉族，云南省龙陵县人，小学文化，农民，住云南省龙陵县镇安镇回欢办事处麦嘎社。因涉嫌犯走私毒品罪，1999年6月7日被逮捕。

        被告人李春明，男，1971年7月5日出生，汉族，文盲，缅甸联邦国籍，住缅甸九谷市八堡26号。

        云南省德宏傣族景颇自治州中级人民检察院以被告人杨永保、陈兴助等犯走私毒品罪，向德宏傣族景颇自治州中级人民法院提起公诉。

        德宏傣族景颇自治州中级人民法院经公开审理查明：1998年12月30日，被告人杨永保、陈兴助及一女子在缅甸勐古答应帮一名毒贩运毒品到中国内地，后分别将海洛因藏于体内。毒贩又安排被告人李春明为杨永保等三人带路。第二天杨永保等四人从畹町入境至芒市欲乘飞机前往内地，在飞机场时带毒品的女子不见踪影，杨永保三被告人被机场公安民警查获。从杨永保体内查获海洛因486克，从陈兴助体内查获海洛因44l克。

        德宏傣族景颇自治州中级人民法院认为：被告人杨永保、陈兴助、李春明为牟取非法利益，无视我国法律，走私毒品海洛因，其行为已触犯中国刑律，构成走私毒品罪，应依法惩处。依照《刑法》第347条第二款(一)项和第57条的规定，判决如下：

        1、被告人杨永保犯走私毒品罪判处死刑;

        2、被告人陈兴助犯走私毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身;

        3、被告人李春明犯走私毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，并处没收财产二万元人民币;

        4、查获的毒品海洛因依法予以没收。

        一审宣判后，杨永保，陈兴助均以量刑过重，向云南省高级人民法院提出上诉。

        云南省高院经审理认为：上诉人杨永保、陈兴助、李春明无视我国法律，从境外走私海洛因进入我国境内，其行为均构成走私毒品罪。杨永保、陈兴助归案后虽能如实交代罪行，但二被告人走私毒品数量大，应依法从重惩处。原审判决定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《刑事诉讼法》第189条第(一)项的规定，于1999年12月30日裁定如下：

        驳回上诉，维持原判。

        云南省高级人民法院依法将此案报送最高人民法院核准。

        最高人民法院经复核查明：1998年12月30日，被告人杨永保、陈兴助在缅甸勐古被毒贩雇用运送海洛因到中国境内。同月31日清晨，杨永保、陈兴助分别将毒贩交给的海洛因吞匿于腹内，然后进入中国境内，与毒贩安排带路的李春明(同案被告人，已判刑)等一起从畹町乘车至芒市机场，欲乘飞机前往内地。在机场安检时，杨永保、陈兴助被我公安人员盘查，即交代体内藏毒的事实。后公安人员分别从杨永保体内查获海洛因486克，从陈兴助体内查获海洛因441克。

        最高人民法院认为：一审判决、二审裁定认定被告人杨、陈走私毒品的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但杨永保、陈兴助因形迹可疑被公安人员盘查后，即如实供述自己走私毒品的犯罪事实，应认定为自首，对杨永保、陈兴助判处死刑，可不立即执行。一、二审法院没有依法对杨永保、陈兴助并处没收财产不当，应予纠正。依照《刑事诉讼法》第199条和《刑法》第347条第二款第(一)项和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第(一)项的规定，于2000年7月14日判决如下：

        1、撤销云南省高级人民法院(1999)云高刑三终字第548号刑事裁定和云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院(1999)德刑切字第192号刑事判决中对被告人杨永保、陈兴助的量刑部分;

        2、被告人杨永保犯走私毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，并处没收个人全部财产;被告人陈兴助犯走私毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

二、主要问题

        1、杨永保、陈兴助仅因形迹可疑，被公安机关盘问即交代罪行，是否认定为自首?

        2、对杨永保、陈兴助判处主刑的同时，应否并处附加刑?

三、裁判理由

        1、本案被告人杨永保、陈兴助携带毒品走私入境，欲由云南乘飞机前往内地。在机场接受公安人员例行安全检查时，仅因形迹可疑被公安人员盘查，即如实交代了走私毒品的犯罪事实。对杨永保、陈兴助交代走私毒品应如何看待，是否构成自首，应否从轻处罚，最高人民法院做出了与一、二审法院不同的认定和处罚。这一认定和处罚的依据，源自于最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定。该条规定：犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。对何为“自动投案”，该条解释为：“是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公、检、法投案。”这种情形，即为司法机关通常所说的“典型的自动投案”。然而，在司法实践中，如果将自动投案仅限于上述情形则限制过死。为了更有利于分化瓦解和争取犯罪分子，使其在犯罪后不与司法机关对抗或逃逸，该司法解释又将七种情形规定为“应当视为自动投案”，其中包括“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的”。根据这一规定，犯罪事实尚未被司法机关发觉和主动交代自己的犯罪事实是构成这种自动投案的两个基本要件，只要符合这两个要件就应当视为自动投案。

        需要说明的两点是：第一，这里所说的“主动”是相对于“未被发觉”而言;第二，“应当视为自动投案”即指以自动投案认定。从本案来看，杨永保、陈兴助在机场接受的是例行安全检查，其携带毒品的罪行尚未被公安机关发觉，仅因形迹可疑受到盘问，即如实交代了体内藏毒的罪行。这种情形符合司法解释的相关规定，因而应当视为自动投案。又由于杨永保、陈兴助所交代的罪行属如实供述，因而构成自首。刑法第67条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”基于上述理由，最高人民法院认定杨永保、陈兴助如实供述自己走私毒品犯罪事实的行为构成自首，依法分别以走私毒品罪判处死刑，缓期二年执行。

        2、毒品犯罪分子绝大多数都是受暴利驱动，挺而走险，因此刑法对多数毒品犯罪都规定了在判处主刑的同时，并处没收财产或并处罚金，其中包括刑法第347条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪。这里，刑法规定的是“并处”而非“可以并处”。因此，法院在对犯罪分子判处主刑的同时必须“并处没收财产”或“并处罚金”。既然刑法已作出明确规定，就应该严格依法对毒品犯罪分子判处没收财产刑或罚金刑，不能让其从经济上得到好处。不能因为被告人没有财产，或者其财产难以查清、难以分割或难以执行，就不判财产刑。本案一审对被告人杨永保、陈兴助判处主刑的同时没有依法并处没收财产，二审法院也未纠正，均属不当。