一、基本案情

        无锡市检察院以被告人练永明、吴兵、练永伟、杨宗明犯贩卖、运输毒品罪，被告人苏楚文、鲜报犯贩卖毒品罪，被告人刘宏伟、涂强犯运输毒品罪，向法院提起公诉。

        无锡市中级人民法院经公开审理查明：

        2004年3月至10月，被告人练永明先后纠集了被告人吴兵、练永伟、刘宏伟、苏楚文和杨宗明、鲜报、涂强及陈民福(在逃)等人，组成了集购买、运输、储藏、贩卖于一体的贩毒网络。练永明在重庆市负责联系购买毒品海洛因，并安排人员运送至上海市、无锡市进行出售;练永伟在重庆市受练永明的指使取回练永明购买的海洛因，并负责将海洛因交给练永明安排的人员逐批运送，同时购买并提供从重庆市至上海市的火车票;刘宏伟和杨宗明、涂强、陈民福相继在练永明的安排下负责运输海洛因;吴兵在练永明的安排下，在上海市、无锡市负责接收和出售海洛因，并将同笼的赃款通过异地存储或委托运送毒品人员返程时带回等方式交给练永明;苏楚文受吴兵的指使在无锡市负责接收和出售海洛因;鲜报在练永明、吴兵的安排下，在无锡市的租住处储藏、中转海洛因。具体事实如下：

        1.2004年3月，练永明与刘绍波(在逃)联系后，指使练永伟在重庆市沙坪坝区天心桥车站附近从刘绍波处取回购得的海洛因1500克。后练永伟根据练永明的安排，在该区妇幼保健站附近将海洛因连同火车票交给杨宗明，由杨乘火车运送至上海市，转交给吴兵贩卖。

        2.2004年4月，练永明与刘绍波联系后，指使练永伟在重庆市沙坪坝区天心桥车站附近从刘绍波处取回购得的海洛因约2000克。后练永伟根据练永明的安排，于4月8日在该区妇幼保健站附近将海洛因连同火车票交给杨宗明，由杨乘火车将海洛因运送至上海市，准备转交给吴兵贩卖。同月10日，杨宗明到达上海市后，在吴兵租住地上海市共和新路1865弄2号602室附近被公安机关抓获，当场缴获海洛因1959.01克。

        3.2004年7月，练永明与刘绍波联系后，指使练永伟在重庆市沙坪坝区烈士陵园旁的加油站附近从刘绍波处取回购得的海洛因2000克。后吴兵先后3次从练永伟的住处提取海洛因2000克运至无锡市，先储藏于鲜报在无锡市的租住处，后用于贩卖。

        4.2004年9月中旬，练永明与刘绍波联系后，指使练永伟在重庆市沙坪坝区天心桥车站附近从刘绍波处取回购得的海洛因3000克。根据练永明的安排，练永伟于同月14日在都市花园某洗脚馆内将其中的2000克海洛因连同火车票交给刘宏伟，由刘宏伟从重庆市乘火车将海洛因于同月16日运输至无锡市，并根据吴兵的安排，在无锡市金城医院附近将海洛因交给吴兵派去的苏楚文。吴兵接收到海洛因后取走1200克贩卖，将剩余的800克储藏于鲜报在无锡市的租住处，后用于贩卖。

        5.2004年9月下旬，练永明与刘绍波联系后，指使练永伟在重庆市沙坪坝区烈土陵园加油站附近从刘绍波处取回购得的海洛因9000克放于自己家中。同月28日，练永伟根据练永明的安排，在重庆市师范学院门口将其中的2000克海洛因连同火车票交给刘宏伟，由刘宏伟乘火车将海洛因于30日运输至无锡市，在无锡市金城医院附近交给吴兵派去的苏楚文。苏楚文将上述毒品全部储藏在鲜报在无锡市的租住处，后用于贩卖、、

        6.2004年9月30日，练永伟根据练永明的安排，在重庆市沙阳路供电局缴费站附近将2000克海洛因连同火车票交给陈民福，由陈乘火车于10月2日将海洛因运送至无锡市，在无锡市金城医院附近交给吴兵。吴兵、苏楚文当即取走部分海洛因贩卖，将剩余的700克海洛因储藏于鲜报在无锡市的租住处，用于日后贩卖。

        7.2004年10月8日，练永伟根据练永明的安排，在重庆市第三中学门口将2000克海洛因连同火车票交给刘宏伟，由刘乘火车于同月10日将海洛因运送至无锡市，在无锡市金城医院附近交给吴兵派去的苏楚文。后吴兵取走100克贩卖，将剩余的1900克海洛因储藏于鲜报在无锡市的租住处，用于日后贩卖。

        8.2004年10月22日，练永伟根据练永明的安排，在重庆市第八中学附近将2000克海洛因连同火车票交给陈民福，由陈乘火车于同月24日将海洛因运送至无锡市，在无锡市的金城医院附近交给吴兵。后吴兵、苏楚文分别取走1200克和100克贩卖，将剩余的700克海洛因储藏于鲜报在无锡市的租住处，用于日后贩卖。

        9.2004年10月24日，练永伟根据练永明的安排，在重庆市第八中学附近将2817克海洛因连同火车票交给刘宏伟、涂强，由刘、涂二人乘火车于同月26日将海洛因运送至无锡市，在无锡市的金城医院附近交给吴兵派去的苏楚文。苏楚文将其中的500克海洛因直接用于贩卖，将其余的2317克海洛因带至鲜报在无锡市的租住处储藏。鲜报将其中的2000克海洛因藏匿于其妹妹鲜小群的住处，准备用于日后贩卖。同月29日，公安机关从鲜报、鲜小群处查获海洛因2317克。

        10.2004年10月27日，练永伟根据练永明的安排，在重庆市沙坪坝区武装部招待所附近将2008克海洛因连同火车票交给刘宏伟，由刘乘火车运送至上海市欲转交给吴兵贩卖。同月29日，刘宏伟在上海市火车站被公安机关抓获，当场缴获其随身携带的海洛因2008克。

        此外，被告人练永明自2001年2月起即在无锡市、常州、上海市一带从事贩卖海洛因的犯罪活动。自2001年2月起至2003年1月，练永明单独或指使他人分别向刘兴军、王伟煌、林艺(均已判刑)、邓国富(在逃)贩卖海洛因共8次计902克;2004年7月练水明还伙同被告人练永伟向唐荣龙(已判刑)贩卖海洛因500克。被告人吴兵也曾于2002年7月22日在无锡市兴业招待所向王伟煌贩卖海洛因100克。

        综上所述，被告人练永明纠集他人共同贩卖、运输海洛因10次共计20284.01克，此外还单独或伙同他人贩卖海洛因9次计1402克;被告人吴兵直接运输或者安排人员接收海洛因8次计16317克并亲自贩卖或指使苏楚文、杨宗明贩卖，此外还单独贩卖海洛因1次100克;被告人练永伟在练永明指使下参与运输及贩卖海洛因11次计20784.01克;被告人刘宏伟参与运输海洛因5次计10825克;被告人苏楚文受吴兵的指使，4次在无锡市接收海洛因计8817克，并贩卖海洛因1436克。案发后，公安机关共缴获海洛因6381.01克，其余毒品均已流入社会。

        无锡市中级人民法院经审理认为，被告人练永明不满足于零星贩卖海洛因而纠集被告人吴兵、练永伟、刘宏伟、苏楚文、鲜报、杨宗明、涂强等人，组成贩卖海洛因的犯罪集团，有组织地贩卖、运输大宗海洛因。被告人练永明、吴兵、练永伟、杨宗明的行为均已构成贩卖、运输毒品罪;被告人苏楚文、鲜报的行为均已构成贩卖毒品罪;被告人刘宏伟、涂强的行为均已构成运输毒品罪。且各被告人贩卖、运输海洛因的数量均达到且明显超过《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第(—)项的法定标准。在犯罪集团中，被告人练永明系起组织、指挥作用的首要分子，应对集团所犯的全部罪行承担刑事责任;被告人吴兵、练永伟、刘宏伟、苏楚文、鲜报、杨宗明均系积极实施的主犯，均应对各自实施的全部犯罪承担刑事责任;被告人涂强起次要作用，系从犯。被告人练永明、刘宏伟、苏楚文、杨宗明曾因犯贩卖毒品罪均被判过刑，又进行毒品犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十六条之规定，均应当从重处罚;被告人吴兵、涂强在前罪有期徒刑以上刑罚执行完毕后的五年内又重新故意犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定均系累犯，均应当从重处罚。综合考察被告人练永明、吴兵、练永伟、刘宏伟、苏楚文、鲜报、杨宗明犯罪的主观恶性及造成的社会危害性，均属罪行极其严重，依法均应予以严惩。被告人涂强虽系累犯，但根据其在集团犯罪中所处的地位和所起的作用，对其判处死刑可不立即执行。被告人杨宗明在刑罚执行期间被发现还有其他罪行没有得到判决，应依照《中华人民共和国刑法》第七十条之规定实行数罪并罚;被告人涂强在前罪主刑执行完毕后的附加剥夺政治权利执行期间又犯新罪，应依照《中华人民共和国刑法》第七十一条之规定实行数罪并罚。

        据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第(一)、(二)项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第四十八条第一款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第七十条、第七十一条、第五十七条第一款之规定，于2005年7月8日判决如下：

        1.被告人练永明犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收全部财产。

        2.被告人吴兵犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收全部财产。

        3.被告人练永伟犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收全部财产。

        4.被告人刘宏伟犯运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收全部财产。

        5.被告人苏楚文犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收全部财产。

        6.被告人鲜报犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收全部财产。

        7.被告人杨宗明犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收全部财产;连同原判刑罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收全部财产。

        8.被告人涂强犯运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币八万元;连同前罪尚未执行完毕的刑罚，决定执行死刑，缓期二年执行(死刑缓期二年执行的期间，从高级人民法院核准之日起计算)，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币八万元。

        宣判后，被告人练永明、吴兵、涂强服判，未提出上诉，其余被告人均提出上诉。

        江苏省高级人民法院经审理后认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪正确，审判程序合法。被告人练永明纠集吴兵、练永伟、刘宏伟、苏楚文、杨宗明、鲜报、涂强，贩卖运输大宗海洛因，系共同犯罪。原审判决认定本案被告人为犯罪集团不当。原审判决对杨宗明、鲜报、涂强量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)、(二)项和《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第(一)、(二)项、第二十五条第一款、第二十六条第一、三款、第二十七条、第四十八条第一款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第七十条、第七十一条、第五十七条第—款之规定，于2006年2月17日判决如下：

        1.维持对被告人练永明、吴兵、练永伟、刘宏伟、苏楚文的判决;

        2.维持对被告人杨宗明、鲜报、涂强的定罪，撤销对杨宗明、鲜报、涂强的量刑。

        3.被告人杨宗明犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收全部财产;连同原判刑罚，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收全部财产。

        被告人鲜报犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收全部财产。

        被告人涂强犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币八万元;连同前罪尚未执行完毕的刑罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币八万元。

        最高人民法院复核认为，被告人练永明纠集被告人吴兵、练永伟、刘宏伟、苏楚文等人，贩卖、运输海洛因数量特别巨大，吴兵积极参与运输、贩卖海洛因，刘宏伟积极参与运输海洛因，苏楚文积极参与贩卖海洛因，练永伟在练永明指使、安排下积极参与运输、贩卖海洛因，练永明、吴兵、练永伟的行为均已构成贩卖、运输毒品罪，刘宏伟的行为构成运输毒品罪，苏楚文的行为构成贩卖毒品罪。练永明、吴兵、刘宏伟、苏楚文均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。一、二审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。练永明、刘宏伟、苏楚文曾因犯贩卖毒品罪被判刑，又进行毒品犯罪，系毒品再犯;吴兵因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内又重新故意犯罪，系累犯，均应依法从重处罚。该四被告人犯罪主观恶性深，罪行极其严重，一、二审判决对其量刑适当。练永伟在练永明的指使和安排下，取网和送出练永明购得的海洛因，参与运输、贩卖，其犯罪行为带有一定被动性。根据其在共同犯罪中实际所起的作用，以及主观恶性程度，对其判处死刑，可不立即执行。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第—百九十九条和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和同刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百八十五条第(—)项、第(三)项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第(—)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条第—款、第三百五十六条、第四十八条第一款、第五十七条第—款的规定，判决如下：

        1.核准江苏省高级人民法院刑事判决维持一审以贩卖、运输毒品罪判处被告人练永明、吴兵死刑，剥夺政治权利终身，并处没收全部财产;以运输毒品罪判处被告人刘宏伟死刑，剥夺政治权利终身，并处没收全部财产;以贩卖毒品罪判处被告人苏楚文死刑，剥夺政治权利终身，并处没收全部财产的部分。

        2.撤销扛：苏省高级人民法院和无锡市中级人民法院刑事判决中对被告人练永伟的量刑部分。

        3.被告人练永伟犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收全部财产。

二、主要问题

        1.如何区分犯罪集团和一般共同犯罪?

        2.家庭成员参与共同犯罪，依法均可判处死刑的，是否可对其中作用相对较小的不适用死刑立即执行?

三、裁判理由

        (一)一般共同犯罪与犯罪集团的准确区分。

        司法实践中，对于那些具有明确分工、多次实施同一犯罪的共同犯罪是否能够认定成立犯罪集团往往成为案件审理的特点，本案即属此类情况，一审法院认定练永明等被告人构成犯罪集团，而二审法院则认定其为—般共同犯罪，体现了对刑法规定的犯罪集团成立：要件的不同理解。

        我国刑法对：厂犯罪集团的内涵及其成立要件有其发展、完善的过程，了解这一过程，有助于我们对犯罪集团的正确认定。1979年刑法第二十三条规定，“组织、领导犯罪集闭进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯”，这一条文中虽然出现了犯罪集团一词，但未对犯罪集团的概念作出界定。1983年9月2日全国人大常委会公布施行的《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》，规定“严惩流氓犯罪集团和拐卖人口犯罪集团首要分子”。1984年6月15日，为了更有效地同犯罪集团作斗争，澄清在犯罪集团概念上的一些混淆，最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合制定了《关于当前办理集团犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》，提出了犯罪集团的五个基本特征：(1)人数较多(三人以上)，重要成员固定或基本固定;(2)经常纠集一起进行一种或数种严重刑事犯罪活动;(3)有明显的首要分子，有的首要分子是在纠集过程中形成的，有的首要分子在纠集开始就是组织者和领导者;(4)有预谋地实施犯罪活动;(5)不论作案次数多少，对社会造成的危害或其具有的危害性都很严重。该《解答》还明确了对犯罪集团首要分子、其他主犯、从犯和胁从犯的处罚原则。

1997年修订的刑法在总结以往有关规定经验的基础上，对犯罪集团进行了更为科学、合理的界定，刑法第二十六条第二款规定：“三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。”根据这一规定，犯罪集团的成立必须具备以下条件：(1)参加人数必须是三人以上;(2)具有较为明确的犯罪目的性，即犯罪集团是其成员以反复多次实施一种或几种犯罪为目的而组织起来的;(3)具有相当的稳固性，即犯罪集团的成员是为了在较长时期内多次进行犯罪活动而组织起来的，而不是临时或者偶尔纠合在一起的，有明显的首要分子，主要成员固定，一般在实施一次犯罪后，犯罪人之间的相互联系和组织形式仍然存在;(4)具有较强的组织性，即犯罪集团具有较严密的组织，表现在组织制度上，往往通过一定的成文或不成文的律规维系在一起，有较严格的组织纪律，明确的组织宗旨;在组织结构上，成员较为固定，并且内部之间有较明确、固定的组织分工和等级划分，存在领导与被领导的明显层级关系，可分为首要分子、骨干分子、一般成员分子等。当然，不同的犯罪集团在组织严密程度上各有不同，有的组织性很强，甚至有成文“纪律”、“帮规”来维系和约束集团成员的活动，而有的组织性则相对弱一些。但总体来说犯罪集团内部都具有较强的组织性和一定的稳定性，这是犯罪集团成立的必要条件，也是区别一般共同犯罪的主要特征。

        本案练永明、吴兵、练永伟、苏楚文等人纠合在—起进行贩卖毒品的犯罪活动，在诸多外在表现上具备犯罪集闭的一些特征，例如，犯罪人数达到了成员3人以上，涉及本案的犯罪分子共有9人(其中陈民福在逃)，并且有基本成员练永明、吴兵、练永伟、苏楚文等人;练永明的主要作用较为明显，毒品货源由其组织，最终的资金流向也归属于练永明，毒品在上海、无锡的销售价格也由练永明确定，可视为首要分子;各被告人之间有—定的明确分工，练永明负责组织货源，练永伟负责取货、发货，杨宗明、吴兵、刘宏伟、涂强、陈民福相继负责运输毒品至上海、无锡，吴兵负责上海、无锡接收毒品并安排储藏、出售，鲜报将在无锡的租住处作为储藏毒品的地点，苏楚文负责在无锡的出售;多次实施同—犯罪行为，涉案的毒品海洛因总量达20284.01克，社会危害后果极其严重。但是，综合全案分析，各被告人间的组合比较松散，组织程度不够紧密。主要体现在，虽然各被告人之间多次共同犯罪，分工均比较稳定，被告人练永明对整个贩毒的犯罪活动起着出资、组织货源、安排人员等主导作用，但练永明对其他被告人的组织、领导、指挥作用尚未达到犯罪集团所要求的程度，对其他各被告人不存在领导与被领导的服从关系，各被告人之间也缺乏犯罪集闭所应有的组织约束，这—点可以从某些犯罪分子可以比较随意地不从事—些犯罪活动得以体现：如2004年9月中旬，练永明与刘绍波联系后，指使练永伟在重庆市沙坪坝区天心桥车站附近从刘绍波处购得3000克海洛因。根据练永明的安排，练永伟将3000克毒品分装两袋，于14日在都市花园某洗脚馆内将毒品连问火车票交给被告人刘宏伟、涂强准备运送至无锡。但涂强借故不愿意前往，并嗣后将装有海洛因的袋子退还练永伟：从此可以看出，其他被告人不愿实施犯罪行为是可以自愿退出的，练永明对其他犯罪分子并无突出的控制和领导作用，内部约束并不严格，陔团伙的组织程度较低。综上所述，练永明等被告人之间的组织性尚未达到犯罪集团的程度，仍属于—般共同犯罪阶段，因此，本案不能认定为犯罪集团，认定为一般共同犯罪更为恰当。

        (二)家庭成员参与共同犯罪，依法均可判处死刑的，一般不宜对所有参与犯罪的家庭成员适用死刑立即执行。

        本案被告人练永明与练永伟系同胞兄弟。练永伟参与运输及贩卖海洛因11次共计20784.01克，在共同犯罪中行为积极，作用也较大，—、二审均认定练永伟为主犯，并对练永伟判处死刑。最高人民法院复核后改判练永伟死刑，缓期二年执行，主要是基于两个原因：—是练永伟在练永明指使、安排下积极参与运输、贩卖海洛因，取同和送出练永明购得的海洛因，虽然也属于共同犯罪的主犯，但从地位、作用上，与练永明还是有区别的，其犯罪行为带有—定的被动性，应当说其在共同犯罪中的作用低于练永明。二是对于—个家庭中有数名成员参与犯罪的死刑适用，已不单纯是法律问题，还涉及政策问题。虽然刑法及司法解释中没有对数名家庭成员共同犯罪，且罪行均极其严重的，对各被告人不宜均判.处极刑作㈩相应的规定，但从法律效果和社会效果的有机统一出发，判处死刑不能不考虑我国社会的传统人情伦理观念，基于人道主义，在司法实践中，对于家庭成员共同犯罪的，可以根据各成员的地位、作用及对社会的危害程度，尽员有所区别，一般情况下不宜全部适用死刑立即执行。本案中对共同实施犯罪的练氏兄弟中地位相对较低、作用相对较小的练永伟判处死刑，缓期二年执行。既严惩了犯罪不会出现轻纵罪犯的不良后果，体现了法律的威严，也容易得到广大群众对于法院判决的理解和支持，有利于达到法院裁判的法律效果和社会效果的有机统一。