一般认为,贩卖毒品罪中的“贩卖”是指行为人明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买的行为。但是,以贩卖为目的购买毒品行为、互易毒品行为等是否属于“贩卖”毒品,该如何认定和处理,还存在很大争议。
(一)“以销售为目的而购买毒品的行为”的性质
对于行为人“卖出”毒品的行为,认定为贩卖毒品争议不大。存在争议的是,如何界定“以销售为目的而购买毒品的行为”的性质?对此,刑法理论上存在着实行行为说与预备行为说的对立。
1、“实行行为说”认为,贩卖毒品行为既包括有偿转让毒品行为,也包括以出卖为目的购买毒品的行为。该说是我国传统刑法理论也是司法实践的通说。例如,高铭暄教授认为:以卖出为目的而非法收购毒品的行为,也应认定为贩卖毒品。换言之,如果行为人主观上有贩卖毒品的故意,只要实施购买毒品的行为,不以是否进入交易环节、是否达成交易协议、毒品是否交付给卖方等为标准,即便毒品被警方查获,没有卖出,也成立贩卖毒品罪的既遂。
2、“预备行为说”认为贩卖毒品罪的核心是出卖、转让毒品,以销售为目的而购买毒品是为了进一步实施出卖行为的准备行为,不是贩卖毒品罪的实行行为。该说目前是我国刑法上的有力说。例如,张明楷教授认为,我国刑法只规定了贩卖毒品罪,未规定购买毒品罪。黎宏教授也认为,如果行为人只买不卖,仅供自己吸食的,不属于贩卖。
3、本文的观点认为以销售为目的而购买毒品的行为是贩卖毒品罪的预备行为。贩卖毒品罪是威胁、侵害公众身体健康的抽象危险犯,在行为人为了出售而购买毒品,但尚未出卖的场合,还未达到贩卖毒品罪所要求的危险程度,没有危及公众的身体健康,因而不能成立贩卖毒品罪。否则,如果认为贩卖毒品罪侵害的法益是国家对毒品的管理制度或者管理秩序,不考虑行为人事后是否实际出卖毒品,凡是购买毒品的,即便是购买毒品用于自己吸食的,都侵害了贩卖毒品罪的保护法益,可能会导致处罚范围的不当扩大化。贩卖毒品罪的本质是“出卖毒品罪”,购买毒品的行为不是贩卖毒品罪的实行行为,至多是贩卖毒品罪的预备行为。