来源：中国法院网 | 作者：胡胜

　　【案情】

　　2016年1月21日，吸毒者甲从其朋友吸毒者乙处借钱购得海洛因20克，并居住在乙家。次日早晨，乙因事外出，因涉嫌吸毒被公安机关抓获。时至中午，甲见乙仍未归来，感觉情况可能不对，遂携带毒品逃离乙家。途中，甲将用塑料袋密封的毒品随手丢入绿化带草丛。与此同时，乙被带至公安机关后便主动交代，其朋友甲亦系吸毒人员，但并未供述甲向其借钱购买了毒品的事实。公安机关即刻对甲展开抓捕，并于两天后将甲查获。甲主动向公安机关供述其在被抓获之前持有毒品并在逃跑途中将其丢弃的事实。根据甲的供述，公安机关在草丛中找到了密封完好的毒品。

　　【分歧】

　　A省Y市某人民检察院以非法持有毒品罪向A省Y市某人民法院提起公诉，要求依法追究甲刑事责任。A省Y市某人民法院经审理后存在分歧，一种观点认为非法持有毒品罪处罚的是非法持有毒品的状态，亦即要求行为人被查获时现实持有毒品。其理由是实践中对于从吸毒人员处查获的毒品，只将现存的毒品以非法持有毒品罪论，而对于吸毒人员曾经持有的不以犯罪论。另一种意见则指出毒品犯罪侵犯的是毒品管理制度，甲应构成非法持有毒品罪，但在量刑上由于其主动将毒品丢弃，可适当从轻处罚。

　　【评析】

　　笔者以为，本案被告人甲，其行为在定性上应认定为非法持有毒品罪，在量刑上主动将毒品丢弃可作为从轻情节考量，但在从轻范围上应有所限制。

　　一、本案应认定为非法持有毒品罪

　　1．从法益保护层面来看。我国传统刑法理论通说认为，毒品犯罪的保护法益是国家对毒品的管理制度。质言之，即国家禁止个人持有毒品，一旦私自持有，便将其拟制为具备危害公众健康的高度危险。毕竟，无论行为人出于何种目的，自毒品落入其手中，在客观上毒品就存在流入社会的危险性。因为除了行为人随时可变化的内心想法外，并不存在毒品不会流入社会的其他信赖基础。本案中，被告人甲虽然自称是出于吸食毒品而购买毒品，但这仅仅是其供述，且这一想法随时可变化，在客观层面自其购买后毒品便具有流入社会的高度抽象危险性。特别是其一次性购毒数量较多，不可能一次性吸食完毕，且其购买毒品后暂住乙家，与乙关系较好，难免毒品被用于吸毒者乙吸食，进而危害他人健康。故无论是从抽象危险层面还是具体危险层面，甲的行为无疑是对毒品犯罪保护法益的侵害，具备追究刑事责任的基础。

　　2.从构成要件解释层面来看。关于非法持有毒品罪中持有的概念，刑法理论普遍认为，持有既是一种行为， 也表现为一种现实的状态。不仅如此，非法持有毒品罪作为一个罪名，同样并不一定是对行为人被抓获时状态的评价，相反其是对行为人某类行为的类型化描述。举个简单明了的例子，如故意杀人罪，是对故意剥夺他人生命的类型化、描述性表述，其关心的是是否有生命法益被侵害，而与行为人什么时候杀的人，是否被查获时正在杀人并无关联。若将“曾经持有不是持有”的意见贯彻到底，则在行为人被查获前杀人的情况下其必然逻辑结论就是只可谓曾经杀过人，只成立“曾经故意杀人罪”而不是故意杀人罪，但这显然是荒谬的。本案中，尽管被告人甲在被抓获前已将毒品丢弃，在被查获时并不现实持有毒品。暂且认为其将毒品丢弃的行为是出于彻底放弃对毒品的占有，而并非变相保持对毒品的占有、藏匿。但在客观上，自其购买毒品之刻起，就已然破坏了国家禁止任何个人私自持有毒品的管理制度，致使毒品具备流入社会危害他人健康的高度危险性。且其在购买之后较长时间内持续保持对毒品的占有、控制状态，在形式上也符合非法持有毒品罪的构成要件，故理应认定为非法持有毒品罪。

　　二、丢弃毒品可作为从轻处罚情节有限从轻处理

　　根据我国刑法第六十一条的规定，“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”据此，刑法理论将其总结为依据行为的社会危害性和行为人的人身危险性判处刑罚。本案中，行为人主动将毒品丢入草丛中，确实不排除其是因为内心害怕而处置毒品，但综合当时的客观情况来看，其完全可以做出藏匿等选择。且在被抓获后，又存在主动供述情形。故可做出有利于被告人的解释，认定其放弃毒品是基于自愿，人身危险性有所减轻，进而在量刑上作为从轻处罚依据。然与此同时必须注意的是，甲丢弃毒品的行为在社会危害性层面并未实质减小。因为尽管甲放弃了对毒品的控制，但将毒品密封丢入草从不等于从根本上损毁毒品。此时对社会而言，毒品处于用塑料袋密封状态，其不可能自动丧失毒品功效，事实上并未消失。且在物理状态上，毒品是被丢在绿化带草从中，其也具备被人拾获，进而继续流入社会的可能。质言之，甲因并未从根本上斩断毒品继续危害社会的高度危险而使其丢弃毒品的行为在社会危害性层面不足已从轻处罚。因而，综合全案尽管在量刑上丢弃毒品的行为理应作为从轻处罚依据，可毕竟将毒品密封丢入草从与将毒品完全毁弃是两个不同概念，其在量刑上应与将毒品上交公安机关、丢入下水道等有所区别。