在贩卖毒品罪中，常有犯罪嫌疑人、被告人指出所指控的毒品并没有获利，系无偿赠与，不是贩卖。结合现行法律规定及司法实践认定现状，关于无偿转让的毒品如赠与等情形经依法认定是不属于贩卖毒品的。但在实践中，该辩护意见不被采纳的情形基本是因为现有证据无法证明属于无偿转让，包括不加价但在交通、食宿等必要的开销之外收取“介绍费、劳务费”、以贩卖为目的收取部分毒品或赊账等情形。本文就无偿转让毒品能否剔除在贩卖毒品之外的认定难点，分析如下，以供参考。

壹

无偿转让毒品不属于贩卖毒品的条文依据

1. 最高人民法院印发《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的通知 法(2008)324号

“有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。”

2. 最高人民法院关于印发《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的通知 法(2015)129号

“行为人为吸毒者代购毒品，在运输过程中被查获，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处。行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”“劳务费”，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚。”

案例参考：

《王军、胡广云、李军、王文昌、孟继伟、江涛贩卖毒品罪案》

安徽省巢湖市中级人民法院  (2010)巢刑初字第25号

“经审理查明：对被告人王军的辩护人提出王军出售给孙俊的只有11克，另4克是无偿转让，不应认定为贩卖的辩护意见，经查，王军贩卖三次计15克毒品给孙俊，其中有4克未收钱，是送给孙俊的，这4克不是以牟利为目的，且数量未超过刑法第三百八十四条规定的最低数量标准，故不应计算其贩卖数量，只能认定其贩卖11克冰毒。被告人王军辩护人的此节辩护意见与事实和法律规定相符，本院予以采纳。”

贰

无偿转让毒品的辩护观念难以被采纳的裁判思路

1. 有偿转让毒品，即行为人将毒品交给对方，并从对方获取物质利益，包括金钱和非金钱利益，被告人在购买后未经委托购买者的同意私自扣留部分毒品，而毒品本身是可以通过金钱来衡量的，说明被告人有谋取利益的主观故意和实际行为，并非无偿为他人代购毒品，也不是无偿转让毒品。

裁判要点：

准确认定被告人的行为是贩卖行为还是有偿或无偿代购行为。

①代购毒品一般存在于具有一定感情基础的特殊关系人之间。

②购毒者认为被告人有毒品则联系购买，并非是委托被告人在他人处代购。

③被告人向上家购买毒品完全出于被告人本人的意思，购买者对被告人向何人何价何种数量购买均不知情，无权知情和干预被告人该购买过程。

④被告人未经购买者同意私自扣留部分毒品，等于变相加价获取非金钱的物质利益。

案例参考：

《被告人罗某某犯贩卖毒品罪一审刑事判决书》

四川省广元市利州区人民法院 (2016)川0802刑初170号

2. 贩卖毒品是指有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品的行为，是否以牟利为目的不是认定贩卖毒品的构成要件。虽然将自己所购买的毒品原价转让，但在交通、住宿必要的开销之外，额外收取了费用，易被认定为有偿转让。

（需着重结合转让毒品的数量和价款审查，该费用是否足以超过必要开销之外的费用）

裁判要点：

在本案中，被告人涉嫌贩卖涉案0.6克冰毒。根据被告人在法庭审理中的供述和证人的证言可以一致证实，被告人是将自己购买的毒品以原价再转让给购毒者，虽然没有从中牟利，但其向购毒者收取了100元，并非无偿转让，应当认定为贩卖毒品。

案例参考：

唐亚毅走私、贩卖、运输、制造毒品一审刑事判决书

广东省茂名市茂南区人民法院 (2018)粤0902刑初21号

3. 购毒者以赊欠的方式在被告人处购买300元毒品，属于有偿购买。

（需着重审查没有毒资交易的情况下但是否存在交易约定，以及贩卖的故意性和交易性是否存在，有没有无偿赠与的各方面条件基础。）

裁判要点：

证人购毒者及其他证人的证言与被告人在侦查阶段的供述以及全案证据能够相互印证，形成了完整的证据锁链，足以证明购毒者以赊欠的方式在被告人处购买300元毒品的事实。

案例参考：

姜立伟犯贩卖毒品罪一审刑事判决书

湖南省新化县人民法院 (2019)湘1322刑初502号

总结

在贩卖毒品罪中，关于是否存在无偿转让、赠与、代购等行为，不但要审查证据自身的三性，更要从证据上充分审查被告人辩解的合理性，以及区分是否有无偿赠与、代购的感情或关系基础，再具体判断是否确实是无偿，有无其他利益交换或者存在赊购、及超出必要代购代买开销支出的情况。对于确实存在无偿情形的，需要准确甄别和依法提出辩护意见。另，即使存在无偿代购转让等情形，也要结合本案情况仔细审查，不构成贩卖毒品罪是否构成其他犯罪，准确判断适用无罪辩护还是轻罪辩护。

张梦凡 律师 北京市中银（南昌）律师事务所 高级合伙人