【案情】

　　2013年3月7日18时许，被告人谢某乘坐308路公交客车从重庆市巴南区鱼洞街道新邮局站往花溪街道岔路口方向行驶，途中，谢某趁同车乘客被害人沈某不备之机，将其身上一部价值533元的联想手机盗走。沈某在岔路口站下车后发现手机被盗，随即乘坐出租车尾追该公交车。公交车在巴南区李九路口站该客车停靠时，沈某上车，要求谢某交还手机。乘客、被害人张某等人随即上前抓住谢某。谢某挣扎后被张某等人控制，谢某迫于压力，将手机甩到客车的地上，一位乘客将手机捡起交给沈某，并劝说算了。沈某也想算了，就叫驾驶员打开车门。沈某和谢某下车后车门关闭。在张某等人控制谢某时，乘客刘某发现自己上衣兜被划了一条口子，钱包被盗，见谢某下了车，就大喊“我的钱包被扒了”，张某就说“下去把他捉到”，两人便下车追赶，谢某在车站站牌后面边走边整理衣服，见有人追来就跑。刘某追到谢某后，二人扭打在一起，张某赶到后与刘某协力控制谢某，谢某为抗拒抓捕，对二人进行踢打。其间谢某咬住张某右手，致其流血受伤。最终，张某、刘某将谢某制伏捉获。

　　2013年3月8日9时许，刘某接到一名女子的电话，该女子称早上在308路公交车上拣到一个钱包，钱包里一张联通入户单上有刘某的电话号码。刘某取回钱包，钱包里的钱物一样不少。

　　【分歧】

　　此案在审理中有两种观点：

　　一种观点认为，谢某被追捕的原因不是因为偷了沈某的手机，而是被误认为偷了刘某的钱包。沈某收回手机后，经旁人劝说，已决定不追究谢某的责任，谢某是在人身自由的情况下下的公交车，不是逃走。当时在该公交车上发生了两起相对独立的盗窃事件，一件是谢某盗窃了沈某的手机，另一件是刘某的钱包被盗。刘某和张某追赶谢某的原因不是因为沈某的手机被盗，而是因为刘某的钱包丢失，因此，在没有证据证明刘某的钱包是谢某盗窃的情况下，不具备盗窃罪转化为抢劫罪的前提条件。

　　第二种观点认为，谢某虽获得了被害人沈某的谅解暂时不予追究，在人身自由的情况下下车，但正是谢某盗窃沈某手机的行为导致其在刘某的钱包被盗之际随即遭到怀疑而引发了抓捕行为，抓捕行为与沈某手机被盗具有因果关系，刘某的钱包被盗作为一个桥梁将谢某盗窃手机的行为与之后的抓捕行为连接起来，从而使后续的抗拒抓捕行为与先前的盗窃行为在时空上具有了连续性、关联性，符合了盗窃转化为抢劫中“当场性”条件，因此应该定性为盗窃转化为抢劫。

　　【评议】

　　笔者赞同第一种观点，认为刘某的行为应构成盗窃罪，理由如下：

　　依照《刑法》第269条规定“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚”，该规定为转化型抢劫罪。构成转化抢劫必须符合三个条件：第一，必须实施了盗窃、诈骗、抢夺的行为，这是转化的前提。在本案中，公交车上发生了两起独立的盗窃事件，一起是被告人谢某盗窃了沈某手机。该次盗窃行为以被害人收回手机并放弃追究被告人的责任，被告人下车，车门关闭而结束。而后刘某发现自己的钱包被盗，认为是被告人所为，见被告人下了车，就下车追捕。被告人在刘某、张某抓捕的过程中实施暴力反抗，可见追捕的原因是基于钱包被盗，而本案没有证据证明钱包是被告人盗窃的。因此，在这一事件中，被告人的盗窃罪不能成立，也就不构成转化型抢劫罪。

　　第二、必须是在实施盗窃、诈骗、抢夺行为的过程中，当场使用暴力或以暴力相威胁。“当场”，主要是指盗窃、诈骗、抢夺的作案现场。但是，如果犯罪分子逃离现场时即刻被人发现而紧迫不放，其过程属于现场的延伸，也应视为当场。如果在事后其他时间抓捕犯罪分子时，行为人行凶拒捕或者杀人灭口，不适用第269条，应依其行为所触犯的罪名定罪。根据《重庆市第三届“五长”联席会议纪要》［渝公法[2005]7号］（2005年2月23日） 第十三条规定：犯罪嫌疑人实施盗窃……后，对当场发现并进行追捕的失主、民警或群众，使用暴力或以暴力相威胁，只要实际处于失主、民警或群众连续不断的追捕状态中，则不论犯罪嫌疑人距离作案现场远近，均应认定其属于《刑法》第269条中规定的“当场”使用暴力或以暴力相威胁的情形，按抢劫罪论处。而本案中被告人谢某盗窃手机后，被失主发现，张某等人抓捕其时，被告人并未当场使用暴力或以暴力相威胁。被告人在将手机丢出来后，被害人经人劝说不追究的情况下，张某等人将其放开，被告人在人身自由状态下车，不是逃离，在这个时间点，因谢某偷盗手机而引发的抓捕行为已经终止了，其在下车后，刘某、张某因怀疑其偷钱包而对其抓捕，此时使用暴力抗拒抓捕，不构成扒窃手机抗拒抓捕的当场性，也不符合连续不断的追捕状态这一条件。

　　第三，使用暴力或以暴力相威胁必须是为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证。本案中，被告人被他人抓捕后，以将赃物丢出，不存在窝藏赃物和毁灭罪证；被告人在他人对其扒窃手机时抓捕时，也未使用暴力，不存在抗拒抓捕。因此对谢某的行为不应认定为转化型抢劫，而应以盗窃罪定罪。