我国《刑法》第224条明确规定，构成合同诈骗罪，行为人主观上必须出于“以非法占有为目的”。因此，行为人主观上是否具有“以非法占有为目的”，成为此类案件罪与非罪、此罪与彼罪的焦点所在。近年来。刑法学界围绕着对诈骗犯罪“非法占有目的”的理解，进行过不少讨论，有关司法解释也提出了认定“非法占有目的”的一些具体标准，本文拟就非法占有目的形成的时间与合同诈骗罪的认定作进一步的探讨。犯罪目的支配犯罪行为，非法占有目的形成的时间，直接关乎到合同诈骗存在的场合和范围。关于合同诈骗罪非法占有目的的形成时间，理论界虽然缺乏深入的专门分析，但一些论著中也注意到了非法占有目的形成时间的复杂性以及与诈骗犯罪定罪的关系，[1]并大致形成了三种不同的认识：观点一认为，本罪的故意只能产生在签订合同时或之前。如果行为人签订合同时并无非法占有的目的，也无任何欺诈行为，则合同是有效的。此时，行为人依有效合同取得相对人财物实际上是依合同而享有的权利，其取得财物为合法占有，此时，行为人是不可能产生非法占有目的的。如果说有故意，那么它或是民法上不履行债的故意，或是侵占罪的故意，而不可能是诈骗的故意，因而不会构成合同诈骗罪。{1}观点二认为，一般情况下，本罪的直接故意产生于签订合同前或者签订合同时，但也不排除在履行合同的过程中，为避免损失或觉得有机可乘，产生将对方财物据为己有或归他人所有的犯罪意图，不履行或者不继续履行合同，骗取对方财产。{2}观点三认为，合同诈骗的故意可以产生于事实行为之前（事前故意）、事实行为过程之中（事中故意）、事实行为过程后期（事后故意）三种场合。所谓事后故意，是指行为人根据合同规定“先期”占有了定金，这种占有还是有法律根据的，即基于合同关系而产生的，法律认可其行为的合法性。行为人处分了钱财后产生了非法占有的犯罪故意。{3} 

　 笔者认为，上述观点均有失偏颇，有进一步商榷之必要。 

　 观点一将非法占有的目的形成时间局限于合同签订前或者合同签订时，是十分片面的。首先，就《刑法》第224条的规定来看，明确合同诈骗犯罪发生“在签订、履行合同”的过程中，就是说，既可以发生在签订合同的过程中，也可以发生在履行合同的场合。人为限制合同诈骗的主观故意只能发生在签订合同前或者签订合同时，排斥履行合同时的诈骗，是缺乏法律依据的；其次，行为人签订合同时虽然没有非法占有目的，但在合同实际履行以前或者在履行合同的过程中，由履行合同的故意转变为非法占有的故意，以履行合同的假象欺骗对方，诱使对方交付财物，他人交付财物仍然是受了欺骗所致，完全符合合同诈骗罪的主客观特征，没有理由限制行为人的主观目的只能是产生在签订合同前或签订合同时。 

　 观点二认为非法占有的目的可以形成于合同履行过程中，即包括事前故意和事中故意两种情况。行为人在取得合同时没有欺诈行为，在签订了合法有效合同后，才产生非法占有的目的，利用合同骗取财物的，同样构成合同诈骗罪。应该说，这种分析是正确的，也是目前理论界绝大多数学者的主张。但遗憾的是，该观点是不全面的，有意无意回避了实践中这么一种情况：行为人签订或者履行合同之初并没有犯罪故意，但在依据合同取得对方当事人财物后，产生了非法占有的目的，不再履行自己相应的合同义务，即在不支付任何对价的情况下占有了对方当事人财物，能否构成合同诈骗罪？这是一个亟需解决的理论与实践问题。 

　 观点三虽然认为合同诈骗存在着事前、事中、事后故意三种情况，但该观点认为事后故意是指行为人依据合同取得了财物并处分了钱财后产生的非法占有故意，这似乎语焉不详，非法占有目的只有在取得财物前或者对控制财物处分前才有意义，钱财如果已经被处分了，非法占有目的就没有形成的事实基础，再谈行为人有无非法占有目的也没有什么意义。 

　 笔者认为，司法实践中的合同诈骗案件形形色色，非法占有目的形成的时间也存在着不同情况，而不同情况下形成的非法占有目的，直接影响着合同诈骗罪的认定。 

　 （一）行为人在签订合同前就形成了非法占有目的，并在此目的支配下骗取他人与自己签订合同。实务中的大部分合同诈骗案件，行为人非法占有目的在签订合同前就已经形成。其签订履行合同就是为了非法占有他人财物。这可以从行为人是否虚构合同主体、是否使用虚假的担保以及有无履约能力等作综合判断，行为人在虚构合同主体、使用虚假的担保或者根本就没有履约能力的情况下，与他人签订合同，以履行合同名义让对方当事人单方履行合同并取得对方标的物后，自始至终也无任何履约行为，大致可以推定行为人一开始就存在着非法占有的目的。 

　 在行为人出于非占有目的与他人签订合同时，对履行合同的态度可能存在着三种态度：一是行为人根本就没有履行合同的能力，缔约时明知合同不能履行，仍签订合同；二是行为人虽然有履行合同的能力，但不打算履行合同任何内容，以欺骗手段让对方当事人单方履行合同，取得对方财物后或者逃之夭夭，或者制造合同陷阱，无法履行合同。例如，近年来频发的利用工程发包等形式的诈骗案，行为人谎称要开发某项目，有工程需要发包，与受害人签订工程发包的合同，骗取所谓工程的定金、进驻款等；二是行为人打算以部分履行合同为诱饵。行为人本身并无全面履行合同的能力或诚意，却与他人签订合同，先付给小额货款或少量货物，作出准备履约的姿态，骗出全部货物或货款后，就采取推、拖、躲、赖等手段制造“经济合同纠纷”或“债务纠纷”的假相，不履行合同的其余义务。例如，不法分子利用一些企业产品积压、滞销，厂家急于寻求销路的心理，以少量定金为诱饵上门订货，或以推销代购为名，把货物拉走，使企业上当受骗，占有他人财物后又无意归还。 

　 不过，签订合同只是骗取财物的一个步骤，行为人以非法占有目的与他人签订合同以后，必须与实际非法占有他人财物相联系才能构成犯罪，如果行为人签订合同时具有非法占有的目的，但签订合同以后，故意内容发生了变化，接受对方财物时并没有非法占有的目的，而是按照合同的内容全面履行了合同，仍然不属于合同诈骗罪的范畴；[2]有的行为人虽然在非法占有的目的支配下与他人签订合同以后，并没有进一步实施非法占有他人财物的行为，一般也不必以犯罪论处。 

　 （二）行为人签订合同后，在履行合同前形成了非法占有的目的，并在此目的支配下骗取对方当事人单方履行合同。此种情况，行为人签订合同时并没有形成非法占有目的，合同是根据平等互利、协商一致、等价有偿的原则进行签订的，合同内容也是双方真实的意思表示，开始的目的都是想通过签订合同的方式确立双方的权利义务关系，并通过合同的履行获得合同上的利益，不存在虚构事实、隐瞒真相的情况。但签订合同以后，行为人发现合同有漏洞可钻，或者市场形势发生变化，或者其他主客观因素的变化，产生了非法占有的目的，并在此目的的支配下，实施了诈骗行为。这种情况下，由于行为人的非法占有目的产生于合同履行之前，行为人主观故意内容的变化（从履行合同的故意转变为诈骗的故意），合同另一方当事人并不清楚，对方当事人仍以为行为人会全面履行合同而交付合同标的物的，主观上是受了欺骗而交付财物的，行为人是以履行合同为名取得合同标的物，因此，取得的财物也是非法占有的目的直接支配的结果，符合典型合同诈骗罪的特征。 

　 （三）行为人签订合同后，在部分履行合同后，产生了非法占有的故意。行为人一开始具有真实的履行合同的意思，也实际履行了合同一部分内容，但当部分履行合同以后，行为人主观上开始形成了非法占有目的，并以继续履行合同为诱饵，诱骗对方当事人继续交付标的物，然后寻机中止履行合同，以实现占有他人财物的目的。例如，行为人甲（需方）与受害人乙（供方）签订50000吨钢材购销合同，每个月执行5000吨，10个月完成合同，甲作为需方在收到第一批货物后，15天内付清第一批货物的货款，乙方收到前次货款后的10内发送第二批货物，依次类推。但行为人甲在履行了前2．5万吨的付款义务后，由于市场行情的变化，甲发现继续履行不但无利润可获，还可能亏本，便产生非法占有对方货物的故意，在收到第6批钢材后，就地低价倾销，随即人去楼空，逃之夭夭。此种情况，行为人非法占有的目的形成时间仍然是发生在合同履行过程中，符合《刑法》第224条的规定。实际上，行为人是利用合同义务履行的时间差，欺骗对方，达到实际非法占有他人财物的目的。不过在计算行为人诈骗犯罪的数额时，应该是实际非法占有财物的数额，不应包括行为人先前出于真实意思表示而实际履行的合同数额。 

　 （四）行为人一开始并没有形成非法占有目的，但行为人合法地控制他人为履行合同而交付的标的物以后，产生了非法占有的目的。这种情况，通常是指一方（受害方）履行了合同义务交付财物以后，取得财物的另一方（行为人）却不履行或者拒绝履行相应的合同义务。此种不履行合同义务的行为能否构成合同诈骗罪，是理论和实践中最具争议的问题。对此，前述否定的观点认为，既然行为人是依据合同取得财物，是合法占有，就不可能再转化为非法占有，也就是说，单纯的不履行合同义务不能构成合同诈骗罪。由此，诈骗罪中的非法占有目的产生只能在行为人持有他人财物之前。{4}肯定的观点认为，行为人由开始不具有非法占有的故意发展变化到不打算履行或者继续履行合同义务，而将对方当事人的财物非法据为己有，就应构成合同诈骗罪。{5}笔者认为，肯定和否定的观点都是似是而非的。当行为人根据合同取得对方当事人的标的物后，虽然是合法持有，但在付出相应的合同对价之前，其故意内容是可以发生变化的，不能排除合法占有的故意转化为非法占有的目的。但也不能一概而论地认为，只要是不履行合同义务，就都可以构成合同诈骗罪。因为行为人尽管可以产生非法占有的目的，但如果没有在此目的下进一步实施相应的占有行为，仍然不符合合同诈骗罪的特征。 

　 申言之，在合法取得他人为履行合同而交付的财物以后，不履行相应的合同义务，他人对行为人享有的是相应的合同债权，是否构成合同诈骗罪，应做具体分析：（1）行为人在取得对方财物以后，将该财物用于生产、经营或者其他用途，由于种种原因（如经营管理不善、被他人所骗等），客观上无法履行自己的合同义务。此时，不论行为人主观上对对方债权出于何种心态，由于没有相应的财物与行为人主观心理相呼应，因而都不能构成合同诈骗罪；（2）行为人取得对方当事人的款物以后，有履行合同的能力，但出于非法占有的目的，拒不履行合同。对方当事人可以通过救济手段实现自己债权的，宜作为合同纠纷处理，不构成合同诈骗罪。因为这种情况下，行为人先行取得他人财物是合法的，即使行为人主观上产生了非法占有目的，但这一主观目的没有与客观的、积极的占有行为联系起来，缺乏定罪的客观基础；（3）行为人在取得对方当事人的款物后，在能履行合同义务或者能保证对方当事人实现债权的情况下，不履行自己的合同义务并在非法占有目的的支配下，积极实施了使他人债权永久灭失无法实现的行为，应属于合同诈骗的一种形式。这是因为，此种情况下，行为人不是单纯地不履行合同义务，而是实施了使对方当事人债权不能实现的行为。民法上，债权是在交换或者分配各种经济利益时产生的权利，其给付须以财产或者可以评价为财产的利益为主要内容，因此，债权也是财产权。{6}行为人取得对方当事人财物后，在非法占有目的的支配下，采取种种手段完全排除权利人债权的实现，与直接占有他人财物本质上并没有什么区别。此外，这种情况仍然是发生在履行合同的过程中。实践中，通常的手段包括：（1）卷款而跑。即取得对方当事人的财物以后，在非法占有目的支配下，携款逃匿的。例如，被告人某甲接受委托，承运摩托车，途中因车辆故障，某甲遂生占有故意，将价值数十万元的摩托车就地销售后，携款逃跑；（2）挥霍豪赌。取得对方当事人财物以后，不是用于正常的生产经营，而是在非法占有目的支配下用于挥霍豪赌的；（3）抽逃、转移资产。有的行为人在取得对方当事人财物以后，即将款项化整为零，非法转移、隐匿，将资产转移到关联公司，原公司只剩下一个空虚的框架，或者搞假破产、假倒闭，造成自己无能力履行合同的事实，以逃废债务。 

　 （五）行为人由开始的非法占用向非法占有的转化。实践中，有些人利用签订经济合同，骗取对方的预付款，供自己经营使用或者进行其他牟利活动，当对方催促履行合同时，则以各种借口推脱，在获利后再归还对方的预付款，即所谓“借鸡生蛋”。对此种行为的性质，理论上有不同的观点：一种观点认为，此种行为应以诈骗罪论处。因为“没有资金和其他有利条件，仅凭欺骗来的资金从事经营活动（从本质上讲被害人发现被骗随时都可以通过诉讼索要财物），行为人主观上应当明知其经营具有极大的风险性，这种风险性寓含着使所有权人最终不能行使所有权各项权能的严重可能性。”况且，行为人在通过签订合同骗取他人财物时，其诈骗行为实际已实行终了，并达到了既遂状态。{7}至于行为人在骗取他人货款后是退还还是不退还，对于诈骗罪的成立没有影响。另一种观点则认为，此种情况“行为人与他人签订合同，目的不是履行合同，但也不是长期占用他人财物，而是解决眼前的某种困难，临时骗用对方财物。”但没有非法占有目的，只是利用假合同骗用资金，在一段时间内供自己使用，属于民事欺诈行为，所侵犯的主要是资金的使用权和收益权，一般可作为民事侵权行为处理。{8}笔者以为，后一种观点是正确的。“借鸡生蛋”的欺诈行为，行为人的目的是为了“占用”资金，而不是为了占有，不符合合同诈骗罪的构成要件，不能按合同诈骗罪处理。 

　 不过，占用目的在特定的情况下可以转化为占有目的。这里存在着两种情况：一是行为人可能开始仅有占用的故意，但随着时间的转移，行为人的故意内容发生了变化，即非法占用的故意恶性发展到非法占有目的。那么，行为人的行为就可能由最初的一般民事侵权行为转化为犯罪行为。如在一些诈骗案中，行为人最初取得对方当事人的款项是为了兴办企业，实现营利。但随着时间的推移，不能归还，逐渐演变为“拆东墙、补西墙”、以非法占有为目的的诈骗犯罪行为。类似的认定，在日本刑法判例中同样有反映，认为对财物的暂挪使用而给被害人造成重大利益损失即完全排除了权利人的情况下，也可以成立不法占有的意思。{9}二是本来行为人主观上对占用还是占有的心态是不确定的，随着时间的推移，发展为明确的非法占有的目的。有些行为人明知自己没有履约能力或签约能力，却夸大自己的履约能力，积极与对方当事人签订合同，达到先行占有和控制对方财物的目的，然后再想办法，有办法了就履行，没有办法就不履行，虽然行为人先行占有他人的财物还难说是确定的非法占有目的，但后来有能力履行合同而不履行合同，又拒绝返还先行占有的财物，行为人故意内容已由不确定到确定，已形成了明确的非法占有目的，应构成合同诈骗罪。如果行为人一开始的目的尚不确定，但后来没有形成非法占有目的的，则不能认定为非法占有。