(一)居间介绍
居间介绍买卖毒品行为是指行为人为贩毒者与购毒者达成毒品交易,提供交易信息,介绍交易对象,协调交易价格、数量,或者提供其他帮助,促成毒品交易等引荐、沟通、撮合行为。在贩卖毒品罪中,由于毒品交易居间人的存在,贩卖毒品行为人的销售渠道更加多元化,吸毒人员获取毒品会更加容易。毒品交易居间行为对促成毒品交易发挥着重要的帮助作用,不但助长了贩毒分子的嚣张气焰,加速了吸毒人员的堕落腐化,同时也加大了毒品犯罪的侦查难度。
关于居间介绍买卖毒品行为的性质,理论上存在如下观点:
(1)贩卖毒品罪的共犯说。该说认为,居间介绍买卖毒品的,均构成贩卖毒品罪的共犯。主要理由是,无论居间人是为吸毒者、购毒者还是贩毒者提供信息,居间人通过自己的行为使贩毒者与购毒者之间得以进行交易,符合刑法有关共犯的规定,应当以贩卖毒品罪的共犯论处。
(2)二分说。该说认为,对于居间介绍买卖毒品行为,不能一概而论。对于为贩卖毒品者寻找购买者的居间介绍者,或者为那些以营利为目的寻够毒品的人作居间介绍的,都应当以贩卖毒品罪的共犯论处。对于那些为自己吸食毒品的人居间介绍购买毒品的,不能以贩卖毒品罪的共犯论处。
本文认为,第二种观点正确,应根据实际案情区分居间者在交易过程中所起到的作用来进行认定。如居间介绍者受贩毒者委托,为其介绍联络购毒者的,与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪;受以吸食为目的的购毒者委托介绍联络贩毒者的,毒品数量达到刑法规定最低数量标准的,与购毒者构成非法持有毒品罪的共同犯罪;如果居间者同时与贩毒者、购毒者共谋,联络双方达成交易的,应当认定与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪。
(二)代购毒品
代购毒品不是一个法律概念,而是泛指行为人受吸毒者委托代购毒品,托购者与代购者是委托关系。在实践中,犯罪嫌疑人因涉嫌贩卖毒品罪被抓获以后,往往会辩称自己是帮人代购仅供吸食的毒品,并非贩卖毒品。理论上对于代购毒品这一行为也有不同观点。
(1)贩卖毒品罪说。例如,张明楷教授指出,贩卖毒品是指有偿交付毒品,代购者不管是事先收取毒资还是事后收取,也不问是否从中牟利,均符合贩卖毒品罪的构成要件。
(2)贩卖毒品罪和运输毒品罪说。此说认为,代购毒品行为包括两个行为:其一,购买并转交毒品的行为,需要讨论该行为能否被评价为贩卖毒品;其二,购买后的运输毒品行为,需要讨论该行为能否被评价为运输毒品。其中,非主导型代购运输者构成运输毒品罪,无偿的主导型代购运输者构成运输毒品罪,有偿的主导型代购运输者构成贩卖、运输毒品罪。
(3)非法持有毒品罪说。例如,何荣功教授等认为,为吸毒者代购毒品的行为不构成贩卖毒品罪,至多构成非法持有毒品罪。主要理由是:其一,从客观上看,为吸毒者代购毒品的行为,本质是为吸毒者购买毒品的帮助行为。其二,从主观上看,为吸毒者代购毒品的场合,其中的利并不是毒品的对价,而是介绍费,不能据此认为行为人具有贩卖毒品罪的牟利目的。如果行为人为他人代购毒品的数量达到刑法348条规定的数量标准,应当认定为非法持有毒品罪。
本文认为,代购者牟利或者变相加价的行为原则上不是贩卖毒品罪的实行行为,数量较大的,必然构成非法持有毒品罪,然后根据其客观上是否对毒贩实施的贩卖毒品行为起到较大帮助作用,行为人主观上是否具有帮助他人贩卖毒品的故意,判断是否成立贩卖毒品罪的帮助犯。如果结论是否定的,毒品数量达到刑法规定的最低数量标准的,仅以非法持有毒品罪论处;如果结论是肯定的,毒品数量达到刑法规定的最低数量标准的,则行为人构成贩卖毒品罪的帮助犯与非法持有毒品罪的想象竞合犯,从一重罪论处。